Решение № 642 от 18.05.2023, Софийски градски съд

РЕШЕНИЕ

№ 642 гр. София, 18.05.2023 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

СОФИЙСКИ ГРАДСКИ СЪД, ТО VI-21, в публично заседание на деветнадесети април през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:

Председател: Радостина Данаилова при участието на секретаря Елеонора Анг. Георгиева като разгледа докладваното от Радостина Данаилова Търговско дело № 20221100900824 по описа за 2022 година

Предявени са от А.И. ЕООД срещу Изпълнителна агенция “В. К И В.П.Д.“ искове по чл. 258 и чл.86, ал.1 ЗЗД за заплащане на остатък от възнаграждение в размер 55000 лв., представляващо част от неплатено възнаграждение в общ размер на 112341,12 лв. по договор № ОП96/03.10.2019 г., сключен между ответника и А.Г. ЕООД, което вземане е придобито от ищеца с договор за цесия от 04.10.2019 г., както и за заплащане на обезщетение за забавено плащане в размер на 5000 лв. представляващо част от обезщетение за забавено плащане в общ размер на 14916,40 за период на забава 13.01.2021г. - 05.05.2022 г.

Ищецът твърди, че с договор за цесия, за който е уведомен ответникът, му било прехвърлено вземането за възнаграждение на изпълнителя А.Г.

ЕООД по договор за обществена поръчка № ОП-96/03.10.2019 г., сключен между ответника и А.Г. ЕООД, с който е възложено извършването на ремонт на база на ответника – Военно -почивен дом „Несебър“. Твърди, че изпълнителят е изпълнил задълженията си по договора, като изпълнението му е прието на 10.12.2020 г., за което е съставен констативен протокол обр.19 за установяване годността за приемане на ремонта, но ответникът задържал без основание част от възнаграждението в общ размер на 93617,60 лв., позовавайки се на възникнало вземане за неустойка за забавено изпълнение и такава за некачествено изпълнение, каквото неизпълнение не било налице.

Твърди, че ответникът, в качеството си на възложител не окозвал необходимото съдействие във връзка с изпълнението, като не предоставил 1 складове за съхранение на закупените материали, техника и инструменти, не предоставил необходимите материали за допълнително възложени дейности, както и непрекъснато променял вида и обема на ремонтните работи. Твърди изпълнените и приети СМР да са били качествено изпълнени.

Ответникът е депозирал отговор на исковата молба и допълнителен отговор, с които оспорва исковете. Не оспорва сключването на договора, както и че е приел изпълнението, но твърди същото да е забавено значително и изпълнено некачествено, за което на изпълнителя са правени многократно забележки през целия период до подписване на окончателните протоколи за приемане на работите, както и при самото приемане, като недостатъците са описани в окончателно съставен протокол № 4 от 09.12.2020 г., който изпълнителят отказал да подпише, като възложителят предприел мерки за отстраняването на недостатъците със свои служители и посредством наемане на друг изпълнител. Твърди, че изпълнителят многократно и без основание искал продължаване на сроковете, отказвал съдействие при изготвяне на заменителни таблици за замяната на първоначално уговорените СМР с други, като не изпълнил задълженията си да предложи цени на поисканите нови дейности. Оспорва да е имал задължение да осигурява каквито и да било помещения за съхранение на материали и техника, както и да осигурява материали, поради което и счита да не е налице забава на кредитора, която да извинява забавата на изпълнителя. Твърди да е извършил извънсъдебно прихващане с вземанията за неустойка за забавено изпълнение в размер на 46808,80 лв. и неустойка за некачествено изпълнение в същия размер срещу задължението за заплащане на остатъка от възнаграждението, което прихващане е извършено със сметка обр.22, в която неустойките са отразени и приспаднати от възнаграждението, която сметка е изпратена изпълнителя и подписана от него, което счита за признание на вземанията за неустойки и съгласие с извършеното прихващане. При условията на евентуалност прави възражения за съдебно прихващане със същите вземания за неустойка, произтичащи от чл.22, ал.1 и 2 от Договора за обществена поръчка за забавено изпълнение и за некачествено изпълнение на работите, посочени в уточнителна мола от 15.12.2022 г.

Съдът, като взе предвид доводите на страните и въз основа на събраните по делото доказателства, приема следното от фактическа и правна страна:

В тежест на ищеца е да докаже твърденията си относно сключване на договора с твърдяното съдържание, както и изпълнение на задълженията А.Г.

ЕООД да извърши уговорените СМР в срок и с дължимото качество, съответно, че изпълнителят е предал изработеното на ответника, като следва да докаже и твърденията си за възникнала необходимост от съдействие от страна на ответника, респективно създадени пречки за изпълнение, както и относно сключването на договора за цесия и уведомяването на ответника от първоначалния кредитор.

Ответникът следва да докаже твърденията си да е направил съответните 2 възражения относно изпълнението, при предаване на изработеното или че се касае за скрити недостатъци, респективно кога е открил същите, както и че незабавно е уведомил изпълнителя за тях.

За безспорни и ненуждаещи се от доказване в отношенията между страните са обявени обстоятелствата относно сключване на договора за СМР, приемането на изработеното с акт обр.19 от 09.12.2020 г., сключването на договора за цесия относно вземането за възнаграждение на изпълнителя, както и уведомяването на ответника за извършеното прехвърляне.

С подписването на 09.12.2020 г. на протокола обр.19 страните по договора за обществена поръчка са постигнали съгласие относно предмета и обема на изпълнените СМР и стойността на възнаграждението за изпълнението им, която е 393288 лв. без ДДС или 471946,11 лв. и следователно за изпълнителя е възникнало право на възнаграждение в посочения размер, което именно вземане е цедирано на ищеца по делото.

Чрез авансово плащане от 168511,66 лв. , извършено на 20.11.2019 г. и плащане в размер на 209816,85 лв., и двете извършени в полза на ищеца, ответникът е погасил задължението за възнаграждение до размера от 378328,51 лв., като е останала непогасена чрез плащане част от възнаграждението от 93617,60 лв.

Спорен по делото е въпросът дали тази разлика е погасена чрез извънсъдебно прихващане с вземания на ответника за неустойка по договора, евентуално дали са налице основания за съдебно прихващане със същите вземания за неустойка.

Неоснователни са доводите на ответника, че изпълнителят е признал извънсъдебно вземанията за двете неустойки, като се подписал на съставената сметка обр.22. Същата е съставена от възложителя и макар и да съдържа приспадане на неустойките от дължимото възнаграждение и да е подписана от изпълнителя, не може да се цени като извънсъдебно признание, тъй като изпълнителят е направил неколкократно писмени изявления, че оспорва основанието за начисляването на неустойки-възражение от 22.10.2020 г./л.95/ и възражение от

22.12.2020 г. / 137-138/, които са достигнали до възложителя, съгласно представеното писмо, изходящо от него с изх.№ 1603/02.02.2021г., като подписването на сметката, която е оформена като отчетен документ и поставена като условие за изплащане на неоспорената от ответника част от възнаграждението, не може да цени като признание за съществуване на вземанията за неустойка, което налага съдът да обсъди фактите, относими към възникването им.

Сключеният договор за обществена поръчка № ОП96/03.10.2019 г. предвижда в чл.22, ал.1, че ако изпълнителят не изпълни възложените ремонтни дейности или част от тях / пълно или частично неизпълнение/, или не изпълни други договорени дейности в установените срокове, същият дължи на възложителя неустойка в размер на 0,5 на сто от цената на неизпълнените дейности за всеки ден , но не повече от 10 на сто от цената на 3 договора. В ал.2 на същия член е предвидено, че „ при констатирано некачествено изпълнение, което не е отстранено в указания от комисията срок, изпълнителят дължи неустойка в размер на не повече от 10 (десет) на сто от цената на договора“.

Съдът намира, че в полза на ответника не е възникнало вземане за неустойка за забавено изпълнение по чл.22, ал.1 от Договора, тъй като не е налице забава в изпълнението, за която да отговоря изпълнителя по договора.

Уговореният срок за изпълнение в чл.9, ал.1 е 90 календарни дни от датата на подписване на протокол обр.2 за откриване на строителна площадка, какъвто протокол е подписан на 28.10.2019 г. – представен в заверен препис и от двете страни.

Същевременно обаче твърденията и на двете страни съвпадат, а се установява и от събраните доказателства – писмени и гласни, че непосредствено след подписване на договора, възложителят е поискал едностранно изменения на договора в частта относно подлежащите на изпълнение СМР и доставката на оборудване, като на изпълнителя са изпращани заменителни таблици, искания за анализни цени, одобрения на цени, указания, копия от заповедна книга, в която са вписвани исканите изменения, които обстоятелства се твърдят по делото от страните и установяват от представените копия на електронни писма,заповедна книга както и от показанията на свидетелите.

Последното такова искане, за което са представени доказателства, е от 12.10.2020 г., изходящо от Л.А., комуто е бил възложен контрола по изпълнението на договора от страна на възложителя и чрез когото е осъществявана комуникацията с последния. Това искане е обективирано в електронно писмо от дата 12.10.2020 г, 13:48 ч. / л.501/, с посочен подателL.A., с електронен адрес ***********.bg и тема: „Договор № ОП96/03.10.2019 г. , с предмет „Извършване на цялостен ремонт на покривно покритие и ремонтни дейности на хотелската част на Военно почивен дом „Несебър“ и адресирано до получател с електронен адрес:

***********@gmail.com.

Преди това електронни писма с изпращани заменителни таблици, искания за замяна на дейности, за включване на допълнителни такива са изпращани с електронни писма от 08.01.2020 г., 10.01.2020 г., 05.02.2020 г., 18.06.2020 г., 03.07.2020 г., 28.07.2020 г., като искания за промяна на подлежащите на изпълнение СМР са вписвани и в заповедна книга, страници от която са представени по делото в заверен от ответника препис.

От електронно писмо от дата 24.11.2020 г, 4:21 РМ ч. / л.262/, с посочен подател- L.A., с електронен адрес *********.bg, адресирано до получател с електронен адрес: office.*************и тема: RE: Ц. оферта, се установява, че към момента на изпращането му, между страните все още не е постигнато съгласие относно цената на допълнително възложените работи.

4

Следователно по делото се установява, че възложителят едностранно е поискал изменение на предмета на договора, като част от първоначално уговорените дейности са отпаднали по негово желание, а е поискал извършването на други, които не са предвидени първоначално в замяна на първоначално уговорените, както и допълнителни дейности. Въпросът дали такова изменение на договора за обществена поръчка не противоречи на закона не е повдигнат от никоя от страните, а решаването му предполага събирането на доказателства и не може да бъде повдиган служебно, поради което и съдът приема, че договорът е изменен по съгласие между страните.

Това съгласие обаче не е било постигнато в окончателния си вариант поне до 24.11.2020г., когато последно възложителят е обективирал изявление за липса на съгласие относно възнаграждението за допълнително възложени работи, и при всички случаи не е било постигнато и към 12.10.2020 г., когато възложителят е изискал нещо различно/допълнително от изпълнителя, поради което и няма как да се приеме, че срокът за изпълнение на договор, който е изменен, тече от сключването му, а не от момента, в който е постигнато окончателното съгласие за параметрите на изменението му, като няма как изпълнителят да носи отговорност за непрекъснатата промяна в намеренията и исканията на възложителя.

От 24.11.2020 г., а и от 12.10.2020 г., до датата на приемане на изпълнените СМР е изтекъл срок по-кратък от 90 дни и следователно не е налице забава на изпълнителя, тъй като не са уговорени междинни етапи за изпълнение, а общ срок за изпълнение на всички дейности, поради което и вземане за неустойка за забавено изпълнение за ответника не е възникнало, респективно няма как такова вземане да погасява съдебно или извънсъдебно задължението му за заплащане на възнаграждение за изпълнените и приети СМР.