Решение № 8 от 10.01.2022, Административен съд - Стара Загора

Р Е Ш Е Н И Е

№ 8 10.01.2022год. град Стара Загора

В И М Е Т О

Н А Н А Р О Д А

Старозагорският административен съд, в публично заседание на девети декември през две хиляди и двадесет и първа год. в състав:

Председател: ГАЛИНА ДИНКОВА

Членове: ДАРИНА ДРАГНЕВА

МИХАИЛ РУСЕВ при секретаря Зорница Делчева с участието на прокурора Петко Георгиев като разгледа докладваното от съдия Дарина Драгнева КАН дело №460 по описа за

2021 год., за да се произнесе съобрази следното:

Производството е с правно основание чл.208 и сл. от АПК във връзка с чл.63 ал.1 предл.2 от ЗАНН.

Образувано е по касационна жалба на Агенция за държавна финансова инспекция против Решение №125/23.07.21г постановено по АНД №1365/21г по описа на РС Стара Загора, с което е отменено Наказателно постановление №11-01-382-2020/20.01.2021г издадено от директора на АДФИ с наложена на Р.Т.Р. глоба в размер на 720лв на основание чл.255 ал.3 вр. с чл.257 от ЗОП в ред към ДВ бр.86/18г в сила от 01.03.2019г –„Възложител, който измени договор за обществена поръчка или рамково споразумение, без да са налице основанията по чл. 116, ал. 1, се наказва с глоба в размер 1 на сто от стойността на сключения договор или рамково споразумение с включен ДДС, но не повече от 10 000 лв.“, за това, че на 13.09.2019г в качеството си на управител на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД град Стара Загора, секторен възложител на обществени поръчки по чл.5 ал.4 т.2 от ЗОП, е сключил допълнително споразумение №П-ДО-11-1/13.09.2019г, с което е удължен срока на действие на договор №П-ДО-11/17.09.2019г със „СМ-ИНЖЕНЕРНИГ“ ОД град Казанлък за възлагане на обществена поръчка с предмет „Ремонт на водоизточници, възстановяване на защитни прагове и корекции на реки, бетонни работи и др.“, без да са налице основанията по чл.116 ал.1 т.3 от ЗОП. С деянието е нарушен чл.116 ал.1 т.3 от ЗОП-Договорите за обществени поръчки могат да бъдат изменявани, когато поради обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди, е възникнала необходимост от изменение, което не води до промяна на предмета на договора или рамковото споразумение;

Обстоятелства, при които е извършено нарушението: В и К ЕООД гр. Стара Загора попада в обхвата на държавната финансова инспекция, като търговско дружество с блокираща квота държавно участие в капитала по смисъла на чл.4 т.3 от ЗДФИ. Дружеството е юридическо лице със 100% държавно имущество и с предмет на дейност водоснабдяване, канализация, пречистване на водите и инженерингови услуги в страната и чужбина, с адрес на управление град Стара Загора, ул. Христо Ботев №62. За времето от 08.08.2014г до 20.01.2021г, когато е издадено НП, дружеството се управлява и представлява от инженер Р.Р.- управител. Представляващият дружеството е секторен възложител на обществени поръчки по чл.5 ал.4 т.2 от ЗОП вр. с чл.123 т.3 от закона. На 11.06.2018г е открита обществена поръчка с предмет „Извършване на СМР“ с публикуване на обява за събиране на оферти. Обществената поръчка е с 6 обособени позиции, с обща прогнозна стойност 260 000лв без ДДС, в това число – обособена позиция №3 – Ремонт на водоизточници, възстановяване на защитни прагове и корекции на реки, бетонни работи и др.“ с прогнозна стойност 60 000лв. По тази обособена позиция е сключен договор №П-ДО-11/17.09.2018г със „СМ-ИНЖЕНЕРИНГ“ ООД град Казанлък без посочване на конкретна стойност на възложените дейности. Вместо това е посочено, че общата стойност на договора се формира от сбора на цените за извършените СМР за целия срок на неговото действие, който съгласно чл.5 от договора е 12 месеца от влизането му в сила, считано от 17.09.2018г. В чл.30 от договора е предвидено, че може да бъде изменян с допълнителни споразумения, в писмени форма и подписани от двете страни в съответствие с изискванията и ограниченията на чл.116 от ЗОП. ПО сключения договор са извършени разходи в размер на 59 775.00лв без ДДС.

Съгласно чл.116 ал.1 т.3 от ЗОП договорите за обществени поръчки могат да бъдат изменяни, когато поради обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди, е възникнала необходимост от изменение, което не води до промяна на предмета на договора. На основание чл.116 ал.1 т.3 от ЗОП управителя на възложителя е сключил допълнително споразумение №П-ДО-11-/13.09.2019г, с което изменя чл.5 от договор №П-ДО-11/17.09.2018г като същия придобива следната редакция „Срокът на действие на договора е до провеждане на обществена поръчка и сключване на договор или до достигане на прогнозната стойност на обособената позиция -60 000лв без ДДС, което от двете настъпи първо“.

Изискани са писмени обяснения от управителя за причините и конкретните обстоятелства, които са наложили удължаването на срока на договора, като с отговор №ЦУ-1584/14.07.2020г се разяснява, че предметът на обществената поръчка е извършване на СМР, но е за извършване на ремонтна дейност при възникване на необходимост, поради това и прогнозната стойност по отделните позиции не е достигната в едногодишен срок от договора. Преценено е, че не следва да се провежда нова обществена поръчка, тъй като необходимостта от извършване на ремонтна дейност, включена в предмета на поръчката е почти отпаднала. Поради опасения, че може да възникне необходимост от ремонтна дейност по обособената позиция е подписано допълнително споразумение към сключения договор на 13.09.2019г преди изтичане срока на договора. След сключване на договора не е възникнала необходимост от извършване на ремонтната дейност, която е предмет на поръчката и допълнителни СМР не са осъществявани. След изтичане сроковете на договорите са извършвани плащания, които са в рамките на договорените.

С Доклад от 12.09.2019г ръководителя на отдел капитално строителство е запознал управителя на дружеството, че във връзка с изтичане сроковете на договорите за СМР по шестте обособени позиции не са достигнати прогнозните стойности и с оглед на неизразходвания остатък е предложено да бъдат удължени договорите до изчерпване на остатъка. На 13.09.2019г становище по този доклад е дадено от адвокат Димитрова, която счита, че е налице възможност за удължаване срока на договорите при същите условия тъй като изразходваните средства не са достигнали предвидените прогнозни стойности. Поради това е налице основание по чл.116 ал.1 т.3 от ЗОП за удължаване срока на договорите. След подписване на допълнително споразумение №П-ДО-11-/13.09.2019г на 28.10.2019г ръководителя на отдел капитално строителство е подписал възлагателно писмо за извършване на ремонт на водоизточник в землището на село Голямо Дряново. На 17.12.2019г е подписан Акт обр.19 за установяване завършването и разплащането на натурални СМР за обект „Ремонт на водоизточник село Голямо Дряново, община Казанлък“ за 5 865лв без ДДС. На същия 17.12.2019г е издадена фактура №563/17.12.2019г за извършения ремонт за 7 038лв с ДДС и е платена.

Въз основа на горните обстоятелства АНО е направил извод за липса на обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителя не би могъл да предвиди и в резултат на които да е наложена необходимост от изменение срока на договора. Не са установени и факти, които да отговарят на останалите основания по чл.116 ал.1 т.1, т.2, т.4т.5 и т.6 от ЗОП.

Съгласно установеното управителя е сключил допълнително споразумение №П-ДО-11-1/13.09.2019г с което е удължил срока на договора без да са налице основания по чл.116 ал.1 т.3 от ЗОП. С горното на 13.09.2019г е нарушил чл.116 ал.1 т.3 от ЗОП и е осъществил състава на чл.255 ал.3 от ЗОП. Нарушението е извършено за първи път. Не са налице основания за прилагане на чл.28 буква а от ЗОП, за който извод са изложени съображения в НП, представляващи обсъждани на критериите за определяне на случая катo маловажен. Нарушението не се отличава от обичайните деяние, чрез които се осъществява. Деянието е формално и с него се засягат гаранциите за ефективно разходване на бюджетни средства. Отсъствието на вреда е факт, тъй като не е елемент от състава на нарушението не се отразява на степента на засягане на обществените отношения тоест не се взема предвид за преценка на неговата обществена опасност, която е отчетена от законодателя при определяне размера на санкциите. АНО счита, че преценката на случая като маловажен е фактическа и обективна, а факта, че нарушението се извършва за първи път не обосновава прилагане на чл.28 от ЗАНН, тъй като всяко първо нарушение би следвало да се подвежда като маловажно, ако това обстоятелство се приеме за релевантно.

За да отмени НП, РС Стара Загора е приел за установени фактите от състава на чл.255 ал.3 вр. с чл.116 ал.1 т.3 от ЗОП, по чието съществуване не са наведени оспорвания от страна на наказаното лице и които се доказват от представените документи по делото. Обсъдено е в мотивите на въззивното съдебно решение значението на фактите, вменено от АНО за осъществяване състава на чл.255 ал.3 вр. с чл.116 ал.1 т.3 от ЗОП, като е прието, че не са налице условията на закона с оглед причината за удължаване срока на договора. Във въззивната жалба обаче, наказаното лице се е позовало на чл.116 ал.1 т.7 от ЗОП, чието основание се е имало предвид с оглед изяснените обстоятелства по сключване на допълнителното споразумение, а именно договорите за обществени поръчки могат да бъдат изменяни, когато се налагат изменения, които не са съществени. Съдът е приел това възражение за основателно с оглед изричното определение на „съществено изменение“, дадено с конкретизиращата разпоредба на чл.116 ал.5 от ЗОП. Въз основа на това е заключил, че изменението на договора е несъществено, тъй като н е отговаря на условията за съществено изменение, нито се засяга неговия предмет. Възложителят се е водил от интересите на дружеството при съобразяване с бъдещото планиране на СМР, което се доказва от извършената ремонтна дейност след удължаване срока на договора, за която разхода е в размер на 5 865лв без ДДС спрямо прогнозна стойност на поръчката от 60 000лв. Следователно липсва умисъл за нарушаване на чл.116 ал.1 т.3 от ЗОП, но дори да се приеме, че с посочване на тази разпоредба като основание за изменение на договора, чиито условия не са налице, то случаят разкрива белезите на маловажно административно нарушение. Действията на възложителя се отличават от обичайните, чрез които се извършва нарушението, тъй като са изцяло в икономическа полза на дружеството и освен това, ако непредвидения разход в размер на 5 865лв без ДДС бе извършен извън срока на договора, то тогава не би следвало да се провежда обществена поръчка за ремонта на водоизточника, а да се възложи тази дейност по СМР въз основа на чл.20 ал.4 т.3 вр. с ал;5 от ЗОП без нов договор, и въз основа само на първични платежни средства.

Възложителя следователно е действал правомерно и в рамките на закона, спазвайки правилата за икономическа изгода на дружеството, поради което дори да се приеме, че е извършено нарушение то същото е маловажно.

С касационната жалба се оспорва правилното приложение на чл.28 от ЗАНН и се иска от съда да бъде отменено въззивното съдебно решение като материално незаконосъобразно. Не е непредвидено обстоятелство не знанието на възложителя на данните, необходими за изготвяне стойността на обществената поръчка, които е длъжен да знае. При полагане на дължимата грижа би могъл да знае фактите, които определят стойността на поръчката. Не се твърди, че обстоятелството наложило изменението на договора е от авариен характер. Напротив, изменение произтича от неправилно планиране и определяне на прогнозната стойност на поръчката, което е задължение на възложителя по чл.5 ал.1 от ЗОП. Не са наведени и установени факти, които обективно не са могли да бъдат предвидени и не зависят от волята и изискват действие от страна на възложителя по изменение на сключения договор.

Непредвидени обстоятелства по §2 т.27 от ДР на ЗОП са тези, които са възникнали след сключването на договора, не са могли да бъдат предвидени при полагане на дължимата грижа, не са резултат от действие или бездействие на страните, но правят невъзможно изпълнението при договорените условия. Съгласно чл.116 ал.1 т.3 от ЗОП договорите могат да бъдат изменяни, когато поради обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди, е възникнала необходимост от изменение, което не води до промяна на предмета на договора. За да се измени договора трябва да са изпълнени едновременно и двете условия – да са налице обстоятелства, които са непредвидени при полагане на дължимата грижа и изменението да не води до промяна на предмета на договора. В процесния случай не са налице непредвидени обстоятелства, които не могат при полагане на дължимата грижа да се предвидят. Това е така, защото срока на действие е изначално известен и не може да се определи като непредвидено обстоятелство. Не са налице основанията по чл.116 ал.1 т.7 от ЗОП, тъй като в случая е налице условието на чл.116 ал.5 т.1 от закона, понеже срока на договора е условие на обществената поръчка, обявен при откриването й. Деянието, описано в АУАН и в НП напълно съответства на съставите на чл.255 ал.3 вр. с чл.257от ЗОП, поради което касатора моли съда след отмяна на въззивното съдебно решение да постанови друго, с което да потвърди наказателното постановление с присъждане на възнаграждение за юрисконсулт и за двете съдебни инстанции.