Решение № 142 от 29.04.2021, Апелативен съд - София

РЕШЕНИЕ

№ 142 гр. София , 29.04.2021 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 1-ВИ НАКАЗАТЕЛЕН в публично заседание на четвърти март, през две хиляди двадесет и първа година в следния състав:

Председател:

Членове:

Снежана Душкова

Иван Стойчев

Карамфила Тодорова в присъствието на прокурора Асен Бойчев Христов (АП-София) като разгледа докладваното от Карамфила Тодорова Наказателно дело за възобновяване № 20211000600084 по описа за 2021 година Производството е по реда на глава XXXIII НПК.

Образувано е по искане на адв. Д. М. защитник на осъдената Б. К. П., за възобновяване на наказателно дело – внохд № 2128/2020 по описа на Софийски градски съд и нохд № 22677/2015 на Софийски районен съд.

С присъда от 22.02.2018г. СРС,НО, 106 състав по нохд № 22677/2015 признал подс. Б.П. за виновна в това, че: На неустановена дата в периода от 04.05.2010г. до 20.09.2010г. в гр. ***, ул. „***“ № 6, като длъжностно лице – частен съдебен изпълнител с рег. № *** и район на действие – Софийски градски съд, присвоила чужди пари – сумата от 3 804, 46 лв. собственост на „Сосиете Женерал Експресбанк“ АД, връчени в това й качество по изпълнително дело № 2008777400004/2008 по описа на ЧСИ Б.П. с взискател „Сосиете Женерал Експресбанк“ АД и длъжник И. Г. Т., като присвоените пари са внесени до приключване на съдебното следствие пред първоинстанционния съд – престъпление по чл. 205, ал.1, т. 1 вр. чл. 201, пр.1 НК поради което и на основание чл. 303 НПК и чл. 54, ал.2 вр. чл. 55, ал.1, т.

2, б. „б“ НК и наложил наказание „Пробация“ със задължителните мерки по чл. 42а,ал.2, т. 1 и 2 НК – „задължителна регистрация по настоящ адрес“, и задължителни периодични срещи с пробационен служител, и двете за срок от една година.

1

На основание чл. 304 НПК подсъдимата е оправдана по квалификацията по чл. 201, ал. 1 НК както и за това присвояването да е осъществено в периода от 13.01.2010г. до 03.05.2010г. вкл. и в периода от 21.09.2010г до 09.03.2011г.

С Решение № 542 от 11.08.2020г. СГС, НО, 2 – ри въззивен състав потвърдил присъдата.

В искането се релевират и трите касационни основания по чл. 348, ал.1, т. 1,2 и 3 НПК – неправилност, незаконосъобразност на решението и явна несправедливост на наложеното наказание.

Като аргументи за незаконосъобразност на решението се представят неправилно формиране на вътрешното убеждение на съда, с пренебрегване на относими факти и дефицити в разследването. Обективната истина не била разкрита в съответствие със задължението на съда по чл. 13, чл. 14 и чл. 107, ал. 5 НПК. Въззивният съд наред с това не бил подложил на обстоен анализ доказателствата, нито поотделно, нито съвкупно, а си служил с общи изрази.

Релевира се, че е кредитирал само обвинителните доказателства, игнорирал защитните доводи и приел за установени факти без съответните доказателства.

Като доводи за нарушение на закона искателят представя, че събраните доказателства опровергавали обвинителната теза. Счита инкриминираното деяние за несъставомерно, тъй като процесната сума била възстановена преди дисциплинарната проверка на подсъдимата. Както присъдата, така и решението почивали на предположения, в нарушение на изискването по чл.

305, ал. 1 НПК.

Като доводи за явна несправедливост на наказанието защитникът релевира, че нито поведението, нито личността на осъдената разкривали висока степен на обществена опасност. Решаващите съдилища не взели под внимание многобройните смекчаващи отговорността обстоятелства, в резултат на което наказанието се явявало изключително репресивно и надхвърлящо целите по чл. 36 НК.

Защитникът прави искане да се възобнови наказателното дело като се отмени решението на СГС и постанови акт, с който осъдената бъде оправдана изцяло, алтернативно – да се измени наложеното наказание с приложение на чл. 55 НК или делото се върне за ново разглеждане.

В съдебно заседание пред апелативния съд защитникът на осъдената – адв. Е. П., поддържа искането. Акцентира, че установените факти не разкриват съставомерно деяние, тъй като подсъдимата макар и със закъснение е извършила плащането към взискателя и липсвало разпореждане с парите в 2 свой интерес. Позовава се на това, че към момента на деянието в Закона за частните съдебни изпълнители и в ГПК не бил уреден срок, в който съдебният изпълнител да е длъжен да преведе внесените суми от длъжника на взискателя. Обосновава, че не е налице субективната страна на деянието, тъй като подсъдимата била превела парите на банката без да знае за дисциплинарната проверка в Министерство на правосъдието, като и не е знаела за жалбата на взискателя срещу нея. С оглед на това следва да се счита, че тя е изпълнила задължението напълно доброволно. По отношение на нарушенията на процесуалните правила акцентира, че съдът разглеждал фактите едностранчиво и пристрастно. Изолирано изваждал от доказателствения обем само обвинителните доказателства, тенденциозно омаловажавал защитните като търсел в тях несъществени противоречия като основание да ги дискредитира. Пример за това открива в начина, по който съдилищата са обсъждали показанията на св. Б. и обясненията на подсъдимата, правилният прочит на които налагал да се приеме, че причината за забавения превод към банката била поведението на св. Б..

Като аргументи в подкрепа на тезата за явна несправедливост на наказанието защитникът изтъква, че независимо от приложението на чл. 55 НК поради това, че наложеното наказание пробация е за срок от една година, то било завишено. Съдилищата следвало при обсъждане размера на наказанието да отчетат, че става въпрос за деяние отпреди близо единадесет години, което е изключително смекчаващо отговорността обстоятелство, но не било отчетено в нужната степен. Обосновава като справедлив размер на наказанието минималния възможен - шест месеца.

Осъдената в лична защита се присъединява към защитника.

Представителят на САП счита искането за възобновяване за неоснователно. Релевира, че съдилищата не са допуснали съществени процесуални нарушения, присъдата не почива на предположения, а била основана на доказателствата по делото, преценени обективно и законосъобразно. Липсвали нарушения и на материалния закон. Правните изводи на въззивния съд били верни. Счита искането за възобновяване на делото за опит да се внуши процесуално нарушение, каквото обективно няма.

Моли искането да се остави без уважение.

В последна дума осъдената моли да бъде оправдана. Заявява, че извършеното може да е нарушение, но не и престъпление.

Софийски апелативен съд, като съобрази доводите на страните прие следното:

3

Искането е основателно.

По доводите за нарушение на процесуалния закон:

С тези доводи настоящата инстанция следва да се занимае на първо място, доколкото предпоставят решаването на въпроса както за приложението на материалния закон, така и за справедливостта на наложеното наказание.

Защитникът повдига възражение, че съдилищата са решили делото без да е налице пълно, всестранно и обективно разследване и присъдата почива на предположения.

Съдилищата са приели от фактическа страна, че подсъдимата като частен съдебен изпълнител получила по специалната си банкова сметка с четири плащания от 13.01.2010г. до 23.04.2010г. сумата от 4134 лв. от длъжника И. Т., от която 1956 76 лв. – главница, 267, 89 лв. – лихва, разноски – 44, 49 лв., а остатъкът от 329, 54 лв. – такса по чл. 26 от Тарифата към ЗСЧИ. Право да се разпорежда със сумите по специалната си сметка имала само подсъдимата. Без да уведоми страните по изпълнителното дело подсъдимата в рамките на малко над четири месеца, според СРС - се „разпоредила неправомерно“, а според СГС - „отклонила“ сумата от 3804, 46 лв. с която се „разпоредила не по предназначение и във вреда на собственика“ – „Сосиете Женерал Експресбанк“ АД.

Според обвинителния акт присвоителното деяние се свежда до това, че подсъдимата е „изтеглила“ сумата и я „задържала в своя фактическа власт“.

Видно е, че решаващите съдилища избягват конкретиката на обвинителната фактология, каквато не са и установили чрез доказване, като се придържат или към квалифициращия правен термин: „неправомерно разпоредила“, или към този с уклончивото и абстрактно съдържание: „отклонила“. Така или иначе, съдилищата не показват какво точно се е случило с въпросната внесена от длъжника сума, така че да стигнат до крайния извод за присвояването й от подсъдимата чрез разпореждане в свой или чужд интерес.

Изводът за разпореждане съдилищата са възприели с оглед на това, че салдото по специалната сметка на подсъдимата считано от датата на последната вноска от св. И. Т. прогресивно намалявало, както следва: към 23.04.2010г. то било 4079, 00 лв., към 04.05.2010г - 3721,15 лв. а към 20.09.2010г. – 143, 72 лв., а същевременно, превод към банката - взискател не бил извършен.

Междувременно подсъдимата прекратила с постановление от 08.06.2010г. изпълнителното производство, за което уведомила само длъжника. Едва през месец април 2011г. банката-взискател научила, че 4 задължението било изплатено от Т. още преди година, без да е извършван дължимият към нея превод, поради което уведомила Министерство на правосъдието и Камарата на ЧСИ. Срещу подсъдимата започнала дисциплинарна проверка. В нейния ход, на 12.05.2011г., подсъдимата превела на банката дължимата сума. След това издала повторно постановление за прекратяване на производството, този път с връчен препис за взискателя.

Възражението на защитника, че съдилищата са формирали фактическите си изводи при непълнота на доказването е основателно.

Респективно, основателно е и това, че съдилищата, за да приемат, че подсъдимата е отклонила и се е разпоредила със средствата от специалната си банкова сметка са си служили с предположения.

Правилно от правно-теоретична страна съдилищата са анализирали, че за да е налице присвояване, е необходимо субектът на деянието – длъжностното лице, противозаконно да се разпореди с връчените му в това качество чужди пари /вещи или ценности/ в свой или чужд интерес. А разпореждането е действието, чрез което субектът обективира трансформираното си отношение към парите /вещите/ като от чужди към свои.

В случая, съдилищата, освен за факта на липса на средства от специалната сметка, е следвало да държат сметка и за друг съществен елемент от фактологията и той е, че след превеждането на сумата от длъжника по специалната сметка на ЧСИ за последния възниква не толкова забрана да не се разпорежда с тях по някакъв начин, колкото да преведе същата тази сума на взискателя. Спецификата на това служебно задължение на подсъдимата се обуславя от спецификата на специалната сметка като обща за всички постъпления от длъжници по изпълнителни дела, при което отделните вноски изгубват самостоятелното си съществуване на обособена сума пари, веднъж постъпвайки в сметката. Тя се явява обща и събирателна и от нея подсъдимата следва да изпълнява задълженията към взискателите.

Следователно, присвоителното намерение следва да е свързано не само с постъпването на съответната сума по сметката, с което тя се предоставя във фактическата и юридическа власт на подсъдимата със съответното предназначение, но и с възникналото задължение за превод към взискателя по начин, че да го елиминира. Т.е. конкретното присвояване изисква да се установи и обоснове, че намерението за изпълнение към взискателя не съществува, че е изключено. Причината за това условие е, че намерението и възможността за изпълнение към взискателя се явяват в конфликт с твърдението за присвояване на сумата предназначена за това изпълнение дори междувременно ЧСИ да е използвал сума равнозначна на внесената от 5 длъжника и за други цели.

Изложеното е в съгласие и с практика на ВКС, макар оскъдна, по сходен казус, че: при положение че по специалната сметка на ЧСИ се внасят парични суми не само от един длъжник, тя е „деперсонифицирана“ - Решение № 146 от 17.11.2020 г. по н. д. № 475/2020 г., Н. К., ІІ н. о. на ВКС.

Напълно възможна и реална хипотеза според решението е съдебният изпълнител да нарежда плащане от специалната си банкова сметка към сметката на взискател, при условие че длъжникът не е погасил задължението си чрез превод към сметката, а на ръка, в касата на съдебния изпълнител.

Хипотезата показва динамичния и сборен характер на сметката, при който между входящи и изходящи плащания може и да няма строга тъждественост.