Решение № 487 от 23.07.2021, Районен съд - Пазарджик

РЕШЕНИЕ

№ 487 гр. Пазарджик , 23.07.2021 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

РАЙОНЕН СЪД – ПАЗАРДЖИК, X НАКАЗАТЕЛЕН СЪСТАВ в публично заседание на седми юни, през две хиляди двадесет и първа година в следния състав:

Председател:

Таня Петкова при участието на секретаря Соня Захариева като разгледа докладваното от Таня Петкова Административно наказателно дело № 20215220200634 по описа за 2021 година за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството по реда на чл.59 и следващите от ЗАНН.

Образувано е по жалба от „***“ АД, ЕИК ***, със седалище и адрес на управление гр. София, бул. „***“ № 137, ет.3, представлявано от изп. директор В. М. В. чрез пълномощника адв. Г. М. от САК, против Наказателно постановление № 567167-F579235 от 23.03.2021 г. издадено от зам. Директор на ТД на НАП- Пловдив, с което на основание чл.185 ал.2 във вр. с ал.1 от ЗДДС за нарушение на чл.33 ал.1 от Наредба Н-18/13.12.2006 г. на МФ във вр. с чл.118 ал.4 т.1 от ЗДДС е наложена имуществена санкция в размер на 500 лева.

Релевираните в жалбата оплаквания обобщено се свеждат до нарушение на процесуалния и материалния закон, поради което се иска отмяна на НП и се претендира възлагане в полза на дружеството-жалбоподател сторените разноски за адвокатско възнаграждение.

За дружеството-жалбоподател, редовно призовано, не се явява законовия му представител, но изпраща процесуален представител, който поддържа жалбата и излага обосновано становище по същество, пледирайки за отмяна на НП, поради неговата незаконосъобразност. Претендира присъждане на разноски, съгласно представения списък на разноските.

1

Въззиваемата страна се представлява от процесуален представител, който оспорва жалбата и излага аргументирано становище, в подкрепа на искането за потвърждаване на НП, като законосъобразно и обосновано. Прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение и възражение за прекомерност на претендирания адвокатски хонорар.

Като взе предвид изложените в жалбата оплаквания и становището на въззиваемата страна, прецени събраните по делото гласни и писмени доказателства, при съблюдаване разпоредбата на чл.63 от ЗАНН, съдът прие за установено от фактическа страна следното:

Дружеството-жалбоподател е санкционирано с НП за това, че при извършена оперативна проверка на 02.09.2020 г. в 11,15ч. на обект- офис за бързи кредити, находящ се в гр. Пазарджик ул. „Ц.“ №28, стопанисван от „***“, било констатирано дружеството в качеството на лице по чл.3 от Наредба № Н-18/13.12.2006 на МФ за регистриране и отчитане на продажбите в търговските обекти, чрез фискални устройства (Наредбата), е допуснало нарушение на разпоредбите на същата, като не е регистрирало чрез опцията „служебно въведени суми“ промяна на касовата наличност в размер на 13,52 лева.

На основание чл.33 ал.1 от Наредбата, извън случаите на продажби, всяка промяна на касовата наличност (начална сума, въвеждане и извеждане на пари в и извън касата) на ФУ се регистрира, чрез операциите „служебно въведени“ или „служебно изведени“ суми.

Извършена била проверка на касовата наличност на намиращото се в обекта фискално устройство Датекс DP- 150 с ИН на ФУ ДТ743714 и ФП №02743714. При проверката било констатирано, че не била регистрирана чрез операция „служебно въведени суми“ промяна на касовата наличност в размер на 13,52 лв., представляваща парични средства от касата.

Установено било, че наличното в проверявания обект фискално устройство конструктивно притежавало възможността да се извършват операциите „служебно въведени“ и „служебно изведени“ суми.

Така установеното било отразено в Протокол за извършена проверка №0382853/02.09.2020 г. Констатираното съставлявало нарушение на чл.33 ал.1 от Наредба Н-18/13.12.2006 г. на МФ във вр. с чл.118 ал.4 т.1 от ЗДДС и не водело до неотразяване на приходи.

С оглед на така установеното на дружеството-нарушител в присъствието на К.

К. К. (регионален мениджър на дружеството- бел. моя)- посочената като пълномощник 2 на дружеството-нарушител бил съставен и връчен срещу подпис АУАН с № F579235/11.11.2020 г.

Въз основа на съставения АУАН на 23.03.2021 г. било издадено обжалваното НП, връчено на посочената като пълномощник на дружеството К. К. К. на 13.04.2021 г., видно от разписката към НП. Жалбата против НП била подадена от законовия представител на санкционираното дружество чрез надлежно упълномощен адвокат до РС- Пазарджик чрез АНО, като била входирана в деловодството на ТД на НАППловдив на 20.04.2021 г., поради което е процесуално ДОПУСТИМА, като подадена в срока по чл.59 ал.2 от ЗАНН, от лице, активнолегитимирано да инициира съдебен контрол за законосъобразност на НП пред компетентния съд по местоизвършване на нарушението.

Гореописаната фактическа обстановка съдът възприе въз основа на събраните по делото писмени доказателства и от показанията на актосъставителя- св. И.Г.. Съдът кредитира изцяло събраните писмени и гласни доказателства, които по съществото си са достоверни и непротиворечиви, като по категоричен начин очертават гореописаната фактическа обстановка.

От правна страна съдът намира, че жалбата е ОСНОВАТЕЛНА, поради следното.

Най-напред следва да се посочи, че при извършената от съда служебна проверка, се констатираха допуснати съществени процесуални нарушения в проведеното АНП.

Най-напред АУАН макар и съставен от компетентен орган в кръга на правомощията му и в законоустановения срок, макар и съдържащ всички изискуеми реквизити съгласно чл.42 от ЗАНН, е издаден без дружеството-нарушител да е било надлежно поканено за неговото съставяне- чрез законовия представител- изп. директор на АД, респ. надлежно упълномощено от него лице. В този смисъл са и показанията на св. Г. който заяви категорично, че не е канил за съставянето на акта изп. директор на дружеството, а съставил същия в присъствието на К. К.- регионален мениджър на дружеството, като посочи, че тя е представила надлежно пълномощно да представлява дружеството.

Такова пълномощно обаче към АУАН не е приложено, нито е отразено в него с какъв акт (номер, датата, издател и т.н.) К. е упълномощена да представлява дружествотонарушител. Такова пълномощно не е приложено и по АНП, нито е ангажирано от АНО като доказателство по делото, а АНО носи доказателствената тежест и следва да докаже, че актът е съставен в присъствието на надлежно упълномощен представител на дружеството-нарушител, на който е и връчен. В този смисъл, ако К. бе надлежно упълномощена, от каквато преценка в случая съдът е лишен, то макар изп. директор на АД да не е бил надлежно поканен за съставяне на АУАН, то макар и да е налице процесуално нарушение, същото нямаше да е съществено, тъй като актът ще бъде 3 съставен и връчен в присъствието на надлежен пълномощник на дружеството.

Същият процесуален порок е допуснат и при връчването на издаденото НП. То е връчено отново на К., като пълномощник на санкционираното дружество, но по преписката липсват надлежни доказателства за това упълномощаване, нито е отбелязано в НП въз основа на какъв акт К. притежава пълномощията да представлява наказаното дружество. Съгласно чл.58 ал.1 от ЗАНН НП се връчва срещу подпис на нарушителя, в случая на законовия представител на дружеството, респ. на надлежно упълномощено от него лице, за да може надлежно да упражни правата си.

В допълнение следва да се посочи, че съдът не споделя направените в жалбата възражения, че НП е издадено при нарушение на разпоредбата на чл.57 а.1 т.5 от ЗАНН, тъй като описанието на нарушението е ясно, точно и пълно. Посочени са дата и място на извършването, както и обстоятелствата при които е осъществено, като са отразени всички елементи от състава на вмененото нарушение.

Не се приема от съда и другото направено възражение за допуснато СПН, а именно че НП е издадено след срока по чл.52 ал.1 от ЗАНН, който бил императивен.

Да, нормата въвежда императивно задължение за АНО да издадена НП в едномесечен срок от получаване на АНП, но този срок е инструктивен, а не преклузивен. НП е издадено в 6-месечния срок от съставяне на АУАН, а просрочието по чл.52 ал.1 от ЗАНН може само да доведе до санкции от дисциплинарен характер по отношение на наказващия орган, но не и до преклузия за реализиране на адм. наказателна отговорност на дружеството.

По същество, съдът намира следното:

Не се спори по няколко обстоятелства, които са и безспорно установени. Няма спор, че в стопанисвания от дружеството-жалбоподател обект е било налично към момента на проверката и въведено в експлоатация ФУ Датекс DP- 150 с ИН на ФУ ДТ743714 и ФП №02743714. Не се спори също, че ФУ притежава операциите „служебно въведени“ и „служебно изведени“ суми. Установено е несъмнено, че към началния момент на проверката от контролните органи в 11,15 часа на 02.09.2020 г. е установена фактическа разчетена касова наличност в размер на 13,52 лева и липса на разчетена такава на ФУ. Тоест констатирана е положителна разлика в размер на 13,52 лева. Няма спор, че тази парична сума не е била служебно въведена във ФУ в началото на работния ден. Без значение е в случая какъв е произходът на тези парични средства, нито дали изп. директор на санкционираното дружество, стопанисващо обекта, респ. служителите в същия, са знаели че следва да се вписват във ФУ в обекта посредством операцията „служебно въведени суми“ тези парични средства, които са били внесени в касата и са били налични в началото на работния ден в обекта. Без значение е дори 4 дали са знаели за настъпилите законодателни промени за изпълнението на това задължение от дружеството.

С оглед на всичко това съдът намира, че констатираното от контролните органи запълва състава на административното нарушение по чл.33 ал.1 от Наредба № Н18/2006 г. във вр. с чл.118 ал.4 т.1 и с чл.185 ал.2 във вр. с ал.1 от ЗДДС.

Съдът обаче намира, че в случая извършеното нарушение съставлява маловажен случай и АНО е следвало да приложи разпоредбата на чл.28 от ЗАНН. Съгласно ТР № 1/2007 г. на ВКС преценката на административнонаказващия орган за маловажност на случая по чл.28 от ЗАНН се прави за законосъобразност и подлежи на съдебен контрол.

Когато съдът констатира, че са налице предпоставките на чл.28 от ЗАНН, но наказващият орган не го е приложил, това е основание за отмяна на НП, поради издаването му в противоречие със закона.

На първо място наказващият орган не е обсъдил подробно в НП дали са налице предпоставките на чл.28 от ЗАНН, с което е нарушил чл.53 ал.1 от ЗАНН. Липсват каквито и да е мотиви в тази насока. Дори не е посочено декларативно, че нарушението не съставлява маловажен случай, респ. че не са налице предпоставките на чл.28 от ЗАНН.

Извършеното нарушение, макар и формално да осъществява признаците на предвиденото в чл.33 ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. на МФ нарушение (каквито са аргументите на процесуалния представител на АНО изложени в хода по същество), съдът счита, че поради малозначителността на същото, то е e с явно незначителна степен на обществена опасност. Съгласно чл.93 т.9 от НК, приложим на субсидиарно на основание чл.11 от ЗАНН, „маловажен случай“ е този, при който извършеното деяние, с оглед липсата или незначителността на вредните последици или с оглед на други смекчаващи обстоятелства, представлява по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на нарушение от съответния вид. А според чл.28 бук. „а“ от ЗАНН, за маловажни случаи на административни нарушения наказващият орган може да не наложи наказание, като предупреди нарушителя устно или писмено, че при повторно извършване на нарушението ще му бъде наложено административно наказание.

Преценката за маловажност следва да се прави на база фактическите данни по конкретния казус- вида на нарушението, начина на извършването му, на вредните последици, степента на обществена опасност, личността на дееца, моралната укоримост на извършеното и т. н., като се отчитат същността и целите на административнонаказателната отговорност. С оглед горните критерии и съобразявайки фактическите данни по конкретния казус, съдът счита, че в настоящия 5 случай са налице повечето от предпоставките за приложението на чл.28 от ЗАНН. На първо място санкционираното дружество няма други нарушения преди проверката (доказателства в обратната насока от АНО не са ангажирани), няма действия по укриване на обороти или данъци, нарушението не води до неотразяване на приходи, наличие е фактическа касова наличност в едни крайно нисък размер от 13,52 лева, не са причинени каквито и да е вреди, както за фиска, така и въобще за държавата или други правни субекти.