Протокол № 265 от 21.09.2023, Апелативен съд - Варна

ПРОТОКОЛ

№ 265 гр. Варна, 19.09.2023 г.

АПЕЛАТИВЕН СЪД – ВАРНА, III СЪСТАВ, в публично заседание на деветнадесети септември през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:

Председател: Георги Йовчев

Членове:

Николина П. Дамянова

Даниела Ил. Писарова при участието на секретаря Ели К. Тодорова

Сложи за разглеждане докладваното от Георги Йовчев Въззивно търговско дело № 20233001000259 по описа за 2023 година.

На именното повикване в 15:00 часа се явиха:

Въззивникът „КА Инженеринг 2004“ ООД, гр. София, редовно призовано, представлява се от адв.С. Б. АК-София, редовно упълномощена и приета от съда от преди.

Въззиваемата страна „Контраст Инвест“ АД, гр. Варна, редовно призовано, представлява се от юрисконсулт Д. Г., редовно упълномощен и приет от съда от днес.

Адв. Б.: Моля, да се даде ход на делото.

Юрисконсулт Г.: Да се даде ход на делото.

Съдът, с оглед редовното призоваване на страните, не намира процесуални по хода на делото, поради което пречки

О П Р Е Д Е Л И:

ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО

ДОКЛАДВА ВЪЗЗИВНИТЕ И ЧАСТНАТА ЖАЛБИ и ПИСМЕНИЯ ОТГОВОР в съответствие с постановеното определение по чл.267 ГПК с № 350/10.05.23г.

Адв. Б.: Поддържам въззивната и частната жалби, оспорвам въззивната жалба на другата страна.

Юрисконсулт Г.: Поддържам въззивната жалба депозирана от „Контраст Инвест“ АД, оспорвам въззината жалба от „КА Инженеринг 2004“ ООД, съответно и частната жалба, подадена от същото дружество.

Адв. Б.: Нямам искания по доказателствата. Бих искала да обърна внимание във връзка с докладваните жалби. Моля, да се има предвид, че с молбата докладвана на 1 март 2022 г., доверителят ми е направил искане за присъждане на законна лихва върху 1 неустойката. Това сме го посочили в писмената защита и във въззивната жалба, но тъй като в определението го няма, а и при произнасянето на първоинстанционният съд, той е отхвърлил тази претенция.

Пак уточнявам – считаме, че сме заявили своевременно искане за законна лихва върху неустойката. Молбата от 1 март 22 г. е за увеличение на исковите претенции, на стр. 3 сме заявили изрично, че искаме присъждане на законна лихва върху неустойката.

Адв. Б. на въпрос на съда: Допуснато е увеличението, но изрично не е посочено, че се приема неустойката със законната лихва. Не правим искането за пръв път. С решението пише, че отхвърля неустойката за забава.

Това не представлява молба за допълване. Не представлява искане по реда на чл.214 ГПК, може да се направи и пред въззивната инстанция преди даване ход на устните състезания така, че не е искане за допълване, единствено обръщам внимание на това.

Юрисконсулт Г.: Други искания нямам.

Съдът приканва страните към спогодба.

Адв. Б.: Ние говорихме няколко пъти, за съжаление може би чакат Вашето решение другата страна и тогава да решат.

Юрисконсулт Г.: Към момента няма възможност за споразумение.

Адв.Б.: Представям списък на разноските по чл. 80 ГПК, претендираме и пътни и командировъчни във връзка с явяването, позовавам се на чл. 2, ал. 8 от Наредбата.

Юрисконсулт Г.: Правя възражение за прекомерност относно адвокатските възнаграждения в двете точки и във връзка с въззивно обжалване от „КА Инженеринг 2004“ и във връзка със защита срещу въззивно обжалване от „Контраст инвест“ АД. Относно разноските за пътни и командировъчни трябва да видя приложените документи.

Съдът предоставя на юрисконсулт Г. приложените от адв. Б. към списъка по чл.80 ГПК удостоверителни документи за командировъчни и пътни разноски.

Юрисконсулт Г.: Представям опис на разноски, които моля да бъдат присъдени от страна на настоящата съдебна инстанция.

Считам искането за присъждане на разноски във връзка с явяване в днешно съдебно заседание пътни и командировъчни, да бъде оставено без уважение като неоснователно.

Съдът счете делото за изяснено от фактическа и правна страна, поради което О П Р Е Д Е Л И:

ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО ПО СЪЩЕСТВО

Адв. Б.: Моля, да постановите решение, с което да уважите въззивната и частната жалба на „КА Инженеринг 2004“ ООД и да оставите без уважение въззивната жалба на „Контраст инвест“. При постановяване на решението моля, да съобразите, че с иск за неустойка сме претендирали и присъждане на законна лихва върху тази претенция. Считаме, че съобразно разпределението на доказателствената тежест, доверителят ми е провел пълно и главно доказване на предпоставките за уважаване, както на главния така и на акцесорния 2 иск. Считаме, че решението на Окръжен съд – Варна е правилно по отношение на иска по чл. 266 ЗЗД и неправилно по отношение на акцесорния иск за неустойка. В тази част, както сме посочили във въззивната жалба считаме,че решението е вътрешно противоречиво. Тъй като за уважаване на иска по чл. 266 ЗЗД първоинстанционният съд е приел, че е налице приемане на извършената работа, доказаност на този иск, както по основание, така и по размер, но в същото време е отхвърлил акцесорния иск по чл. 92 от ЗЗД с мотив, че няма двустранно подписан приемо-предавателен протокол. По отношение приемане на работата, във връзка с чл. 266 ЗЗД, решаващият състав е приел, че е налице приемане с конклудентни действия, т.е. ние считаме, че няма как по отношение на едно и също обстоятелство при разглеждане на двата иска, да се приемат различни обстоятелства. Считаме, че е доказано извършване на процесните СМР, тяхното приемане, те се ползват по предназначение няколко години. Доказано е изискуемост на вземането, изпадане на възложителя в забава по отношение плащане на същото. Претенцията за неустойка е доказана и по размер, поради което считаме, че неправилно същата е отхвърлена с мотив, че страната не е изпаднала в забава, тъй като няма двустранно подписан приемо-предавателен протокол.

При произнасяне по насрещния иск, моля да съобразите това, което сме изложили във въззивната жалба, тъй като насрещният иск е заявен като частичен в размер на 20 500 лева, но реално решаващият състав е разгледал и се е произнесъл по целия иск в размер на 44 000 лева мисля и накрая обобщено в диспозитива на решението, съдът е уважил насрещния иск общо, без да посочва по всяка от трите, реално три претенции е уважил по този иск, до какъв размер са уважени. Считаме, че в тази част следва да се обезсили решението, защото самото решение и самият диспозитив не съответстват на петитума на насрещния иск. В него страната изрично е заявила по всяко от тези пера каква сума претендира за труд и каква сума претендира за материали. Съдът се е произнесъл по този иск единствено на база на приетата повторна комплексна експертиза, без решението в тази част да съответства на петитума на исковата молба и без да съобрази каква част страната е искала за труд и каква част за материали. Съдът единствено в рамките на общата сума е уважил този иск, като ние твърдим, че в тази част има свръхпетитум и нарушение на диспозитивното начало, тъй като съдът е разгледал и се е произнесъл за недостатъци, които не са заявени в иска по чл. 265 от ЗЗД и по отношение на тях страната не е претендирала обезщетение за недостатъци.

По отношение на частната жалба също сме изложили съображения. Считаме, че съдът неправилно е определил базата въз основа на която е определил разноските, като моля да се има предвид, че в доклада по делото са приети за разглеждане и възражения за прихващане. Във връзка с тези възражения са събрани доказателства по делото, включително експертизи са изслушани и във връзка с тях страните са правили доказателства и доказателствени искания. Съдът е отхвърлил тези възражения, но не е съобразил тези обстоятелства при постановяване на решението в частта за разноските.

Подробни съображения сме изложили в писмена защита, която моля да съобразите при постановяване на решението.

Юрисконсулт Г.: Моля, да отмените решението на Окръжен съд – Варна в частта му, 3 с която „Контраст инвест“ АД е осъден да заплати на „КА Инженеринг 2004“ ООД сумата от 64 276.70 лева, ведно със законната лихва до окончателното заплащане на сумата, като отхвърлите изцяло така предявените искове – главен и акцесорен. Считаме, че има изрична клауза в сключения между страните договор, която дава възможност на „Контраст Инвест“ АД да откаже извършване на доплащане по договора, докато изпълнителят не изпълни задълженията си надлежно, т.е. без недостатъци. В първоинстанционното производство безспорно се установи, че има сериозни недостатъци от изпълнените СМР, които не са отстранени, включително не са отстранени и към настоящия момент, което на основание тази договорна клауза присъдената главница не е изискуема и не се дължи, поради което иска на „КА Инженеринг 2004“ ООД в тази част, би следвало да бъде отхвърлен като неоснователен, за което претендираме пред настоящата инстанция.

На следващо място моля да оставите без уважение въззивната жалба на „КА Инженеринг 2004“ ООД и да оставите в сила първоинстанционното решение в частта му, с която е бил отхвърлен искът за неустойка на „КА Инженеринг 2004“, включително евентуалния иск за лихва, както и в частта му, с която е уважен насрещния иск на „Контраст Инвест“ АД за сумата 20 500 лева. Въззивникът основава искането си за неустойка с това, че неговото парично вземане е станало изискуемо. Само, че то не е станало изискуемо, защото съгласно клаузите на договора, за да стане изискуемо е следвало работите да бъдат изпълнени без недостатъци, каквито недостатъци безспорно се доказа, че са допуснати и не са отстранени.

На следващо място, във връзка с изложения в днешно съдебно заседание аргумент относно произнасянето на съда по насрещния иск от 20 500 лева, следва да се отбележи, че съдът съвсем ясно и непротиворечиво в диспозитива на първоинстанционното решение е отбелязал и е посочил каква сума присъжда и нейното основание. В тази връзка аргументите изказани в днешното съдебно заседание от страна на въззивника, са неоснователни.

Моля, да оставите без уважение и частната жалба на „КА Инженеринг 2004“ ООД срещу определение № 60/10.01.2023 г. на първоинстанционния съд, относно размера на присъдените разноски.

Моля, да ми бъде дадена възможност за предоставяне на писмени бележки, с оглед фактическата и правна сложност на делото.

Адв. Б.: Ако се приеме за основателна тезата на ответната страна, би се стигнало до неоснователно обогатяване, тъй като недостатъците на които се позовава страната са три на брой, които са установени в повторната СТЕ и те са предмет на иска по чл. 265 ЗЗД.

Страната за едно и също неизпълнение провежда два пъти защита – от една страна е уважен иска по чл. 265 ЗЗД, в същото време те използват това като основание да не плати главницата, както и да не настъпи основание за плащане на неустойката, което считам, че е в разрез с принципите на справедливостта.

4

Съдът дава възможност на процесуалния представител на „Контраст Инвест“ АД да представи писмени бележки в седмодневен срок от изготвянето на протокола, с препис за другата страна.

СЪДЪТ обяви, че ще се произнесе с надлежен съдебен акт в определения от закона срок.

ПРОТОКОЛЪТ е изготвен в съдебно заседание, което приключи в 15:20 часа.

Председател: _______________________

Секретар: _______________________

5