Решение № 1120 от 06.12.2022, Районен съд - Бургас

РЕШЕНИЕ

№ 1120 гр. *, 06.12.2022 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

РАЙОНЕН СЪД – *, XLVII СЪСТАВ, в публично заседание на единадесети ноември през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:

Председател: ТОДОР Д. МИТЕВ при участието на секретаря ДИЛЯНА ИВ. БОДУРОВА като разгледа докладваното от ТОДОР Д. МИТЕВ Административно наказателно дело № 20222120203760 по описа за 2022 година

, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е образувано по повод жалба на Г. Й. Т., ЕГН **********, * против Наказателно постановление № 11-01-224/08.09.2021 г., издадено от директор на Агенцията за държавна финансова инспекция, с което на основание чл. 250 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) за нарушение на чл. 138, ал. 1 във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 4 и чл. 18, ал. 1, т. 9 от същия закон, на жалбоподателя е наложено административно наказание „глоба” в размер от 10 000,00 лева.

С жалбата се иска отмяна на процесното НП в цялост. Посочва се, че АУАН е съставен след изтичане на сроковете по чл.34, ал.1 ЗАНН. Прави се позоваване на чл.28 ЗАНН.

В открито съдебно заседание жалбоподателят, редовно призован, се представлява от пълномощника си – адв. * – БАК, която поддържа жалбата.

За административнонаказващият орган, се явява юрисконсулт *, надлежно упълномощен, който оспорва жалбата. Посочва, че вменено нарушение е доказано по безспорен начин. Застъпва, че са спазени процедурите и сроковете на ЗАНН, като самото нарушение е описано изчерпателно и коректно, поради което и моли за потвърждаване на наказателното постановление.

Съдът приема, че жалбата е подадена в рамките на срока за обжалване по чл.59, ал.2 ЗАНН (видно от известието за доставяне на л. 6 от НАХД № 974/2022 г. на БРС НП е връчено на жалбоподателя на 21.02.2022г., а жалбата е депозирана на 28.02.2022г.).

Жалбата е подадена от легитимирано да обжалва лице срещу подлежащ на обжалване акт, поради което следва да се приеме, че същата се явява процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна, като съдът след като прецени доказателствата по делото и съобрази закона в контекста на правомощията си по съдебния контрол намира за установено следното:

„*” ЕАД е с адрес на управление гр. *, кв. *, ул. „*” № 3, БУЛСТАТ *, имало 1 регистрация, като възложител в Агенция по обществени поръчки, с идентификационен номер на партида на възложителя в Регистъра на обществените поръчки № 00571.

В дружеството била извършена финасова инспекция от страна на Д. Г. К. на длъжност държавен финансов инспектор от Агенция за държавна финансова инспекция, като било установено следното:

Доставката на електрическа енергия средно напрежение за периода до 31.08.2019 г. в към дружеството била осъществявана съгласно договор № ЗОП-62/13.08.2018 г. с „*“ ЕООД, гр. * със срок за изпълнение от 01.09.2018 г. - до 31.08.2019 г., сключен в резултат на проведена „открита процедура“ по ЗОП с peг. № 00571-2018-0009.

Проведена била процедура по ЗОП - „открита процедура“ с предмет: „Доставка на електрическа енергия средно напрежение и избор на координатор на балансираща група за нуждите на „*“ ЕАД, гр. * за период от 1 година“ с peг. № 00571-2019-0007, открита с Решение № РД-09-337 от 08.04.2019 г. С Решение № РД-09-337-2/28.06.2019 г. било обявено класирането на участниците. С Решение № РД-09-337-3/08.08.2019 г. било изменено Решение № РД-09-337-2/28.06.2019 г. поради отказ на първият класиран участник да сключи договор с писмо с вх. № ОП-28-21/08.08.2019 г. от „*” АД и бил определен за изпълнител вторият класиран участник „*” АД/. Процедурата била прекратена с Решение № РД-09-3374/12.08.2019 г. поради отказ на първият и вторият класиран участник да сключи договор /писма с вх. № ОП-28-21/08.08.2019 г. от „*” АД и вх. № ОП-28- 23/09.08.2019 г. от „*” АД/.

С Решение № РД-09-709 от 16.08.2019 г. на инж. Г. Й. Т. - изпълнителен директор на „*“ ЕАД, гр. * е обявена обществена поръчка - договаряне без предварителна покана за участие на основание чл. 138, ал. 1, във вр. с чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП за доставки с предмет:

„Доставка на електрическа енергия средно напрежение и избор на координатор на балансираща група за нуждите на „*” ЕАД, гр. *, за период от 4 месеца “ с прогнозна стойност на поръчката - 1 600 000 лева без ДДС. В резултат на проведената процедура на договаряне без предварителна покана за участие бил сключен договор № ЗОП-74/26.08.2019 г. с „*” ООД, гр. * с предмет: „Доставка на електрическа енергия средно напрежение и избор на координатор на балансираща група за нуждите на „*” ЕАД, гр. *, за период от 4 месеца“. Договорът е сключен със срок за изпълнение от 01.09.2019 г. до сключването на нов договор за обществена поръчка със същия предмет, въз основа на проведена открита процедура по реда на чл. 133, вр. чл. 20, ал. 1, т. 3 от ЗОП, но не по-късно от 4 (четири) месеца от сключването на настоящия договор.

Свидетелят К. преценила, че е допуснато нарушение, поради което и на 09.03.2021г. съставила срещу Т. АУАН с № 11-01-224/09.03.2021г . Актът бил връчен на нарушителя , който го подписал и получил препис от него. В законоустановения срок жалбоподателят депозирал писмени възражения срещу акта, в които изложил аргументи, аналогични с посочените в настоящата жалба.

Административнонаказващият орган сезиран с преписките по акта счел фактическите констатации на актосъставителя за безспорно установени, като квалифицирал деянието на жалбоподателя като нарушение на чл. 138, ал. 1, вр. чл. 79, ал. 1, т. 4, вр. чл. 18, ал. 1, т. 9 от ЗОП, поради което и издал срещу него процесното наказателно постановление, като на основание чл. 250 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ му наложил административно наказание – „Глоба” в размер на 10000,00 лева.

Изложената фактическа обстановка съдът прие за установена въз основа на събраните по делото доказателства, обективирани в гласните и в писмените доказателства и доказателствени средства, които са непротиворечиви и допълващи се. По делото не се събра доказателствен материал, който да поставя под съмнение така установените факти. Като цяло жалбоподателят не оспорва фактическите констатации на проверяващите, като счита обаче, че поведението му не е нарушение по цитираната разпоредба.

2

Административнонаказателното производство е строго формален процес, тъй като чрез него се засягат правата и интересите на физическите и юридически лица в по-голяма степен. Предвиденият в ЗАНН съдебен контрол върху издадените от административните органи наказателни постановления е за законосъобразност. От тази гледна точка съдът не е обвързан нито от твърденията на жалбоподателя, нито от фактическите констатации в акта или в наказателното постановление (арг. чл.84 от ЗАНН във вр.с чл.14 ал.2 от НПК и т.7 от Постановление № 10 от 28.09.1973 г. на Пленума на ВС ), а е длъжен служебно да издири обективната истина и приложимия по делото закон. В тази връзка на контрол подлежи и самият АУАН по отношение на неговите функции – констатираща, обвинителна и сезираща.

АУАН и НП са издадени от компетентни органи. АУАН е издаден при спазване на императивните изисквания на чл. 42 и чл. 43 от ЗАНН и не създава неяснота относно нарушението. Атакуваното НП съдържа реквизитите по чл. 57 от ЗАНН и в него не съществуват съществени пороци, водещи до накърняване правото на защита на жалбоподателя. Съдът не споделя доводите на жалбоподателя за процесуални нарушения, които да са основание за отмяна на НП. Спазени са специалните срокове по чл. 261 от ЗОП за съставяне на АУАН, които са шест месеца от установяване на нарушението и три години от извършването му. Проверката по случая е започнала на 22.04.2020 г., като на на 28.10.2020 г. е получено писмо от жалбоподателя, в което е изложена информация, като от този момент органите са могли да направят извод кой е извършител на нарушението, т.е. същият е бил установен. С оглед на това актът е издаден в рамките на шест месеца след това- на 09.03.2021 г., като същевременно не са били изтекли и три години от 16.08.2019 г. В този смисъл е и Решение № 1057 от 03.10.2022 г. по к. адм. н. д. № 1297 / 2022 г. на X XVI състав на Административен съд – *, с което делото е било върнато за ново разглеждане. В НП е посочена датата на извършване на нарушението, мястото на нарушението, обстоятелствата по извършването му и нарушените законови разпоредби, поради което нарушението е описано съгласно изискванията на чл. 57, ал.1, т. 5 ЗАНН.

При така установеното съдът намира, че е осъществен съставът на административното нарушение, за което е ангажирана отговорността на жалбоподателя.

По делото няма спор между страните, че жалбоподателят Г. Т. е секторен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 1, във връзка с § 2 т, 42 от ДР на Закона за обществените поръчки (ЗОП, в сила от 15.04.2016 г. обн. ДВ. бр.13 от 16.02.2016 г.).

Съдът намира, че с обявяването на обществена поръчка - договаряне без предварителна покана за участие на основание чл. 138, ал. 1 от ЗОП с Решение № РД-09-709 от 16.08.2019 г. за доставки с предмет: „Доставка на електрическа енергия средно напрежение и избор на координатор на балансираща група за нуждите на „*” ЕАД, гр. *, за период от 4 месеца “ с прогнозна стойност на поръчката - 1 600 000 лева без ДДС, Г. Т. е допуснал нарушение на чл. 18, ал. 1, т. 9 от ЗОП, тъй като не са били налице предпоставките на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП за провеждане на тази процедура.

Съгласно чл. 138, ал. 1 от ЗОП секторните възложители могат да прилагат процедура на договаряне без предварителна покана за участие на основанията по чл. 79, ал. 1, т. 1 - 4 и т. 6 – 10. Съгласно чл. 79, ал. 1, т. 4 пък процедура на договаряне без предварително обявление може да се приложи, когато е необходимо неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства и не е възможно да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за открита, ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне, като обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, не трябва да се дължат на възложителя.

Видно от цитираните разпоредби, първият факт, който следва да се прецени е дали е налице изключително обстоятелство. В конкретния случай като такова обстоятелство от страна на жалбоподателя се сочи възможното прекъсване на подаването на ел. енергия към „*” ЕАД, гр. *, което би довело до засягане на особено важни обществени интереси, 3 свързани с живота и здравето на гражданите, ползващи услугите на дружеството.

Действително, прекъсването на подаването на ел. енергия към това дружество е в състояние да доведе до засягане на важни обществени интереси. За да се прецени обаче дали едно обстоятелство е изключително по смисъла на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП следва да се изхожда от комплексната оценка на всички релевантни факти, както и от приложимата нормативна уредба. Видно от тълкуването на ЗОП, приложената процедура, и то на конкретното основание е изключение от общото правило, т.е. прилагането на същата е, може да се каже, в условията на безалтернативност при избора на начин за действие от страна на възложителя.

В конкретния случай обаче предотвратяването на прекъсването на подаването на ел. енергия към „*“ ЕАД гр. * е могло да стане чрез прилагане на разпоредбите на Закона за енергетиката. Всъщност е по-точно да се каже, че това е следвало да стане чрез прилагането на механизмите на този закон, тъй като наличието на всяка друга алтернатива изключва прилагането на изключенията по ЗОП. Съгласно чл. 95а, ал. 2 от Закона за енергетиката /ЗЕ/, снабдяването с електрическа енергия по ал. 1 е услуга от обществен интерес по смисъла на този закон, която се предоставя въз основа на договор при общи условия при условията на равнопоставеност в съответствие с правилата по чл. 91, ал. 2. По смисъла на §1 т. 66 б от ДР на ЗЕ „Услуга от обществен интерес“ е транспортирането, доставката или снабдяването с енергия или природен газ с определено качество, регулирана цена или цена, определена по одобрена от комисията методика и договорни други условия, която не може да бъде отказвана по причини, непосочени в закона.

В Раздел III на визираните в чл. 91, ал. 2 от ЗЕ - Правила за търговия е електрическа енергия, са разписани реда и начина за снабдяване от краен снабдител и доставчик от последна инстанция, като в чл. 104, ал. 1 от Правилата е определено, че „Доставчик от последна инстанция“ е това лице, на което е издадена лицензия съгласно ЗЕ и доставя електрическа енергия в случаите, когато основният доставчик по силата на договор за покупко-продажба не е в състояние да продължи да извършва доставка поради обявяване в несъстоятелност, ликвидация, отнемане на лицензия или всякакво друго събитие, довело до временно или трайно преустановяване на доставката на електрическа енергия, както и на крайни клиенти, които не могат да бъдат клиенти на крайния снабдител до избора на друг доставчик. В ал. 2 и ал. 3 от същата разпоредба е уреден начинът на смяна на доставчика, като крайният клиент или доставчикът писмено уведомява независимия преносен оператор, съответно оператора на електроразпредедитедната мрежа, незабавно, не по-късно от 24 часа от настъпването им за наличието на обстоятелства, довели до или водещи до временно и трайно преустановяване на доставката на електрическа енергия, и датата, от която доставката на електрическа енергия по съществуващия договор е прекратена, а независимият преносен оператор, съответно операторът на електроразпределителната мрежа, регистрира служебно смяната с доставчика от последна инстанция съгласно издадената му лицензия.