Решение № 188 от 14.12.2022, Районен съд - Бяла

РЕШЕНИЕ

№ 188 гр. Бяла, 14.12.2022 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

РАЙОНЕН СЪД – БЯЛА в публично заседание на четиринадесети ноември през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:

Председател: Лилия М. Ненова при участието на секретаря Пенка Вл. Цанкова като разгледа докладваното от Лилия М. Ненова Административно наказателно дело № 20224510200196 по описа за 2022 година за да се произнесе съобрази следното:

Производството е образувано след като с Решение № 247/19.07.2022 г. по КАНД № 242/2022 г. по описа на Административен съд - Русе делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на съда. След отвод на първоначално определения съдебния състав, обективиран в протоколно определение от 29.09.2022 г., АНД № 196/2022 г. на РС-Бяла е разпределено за разглеждане и решаване от настоящия съдебен състав.

Делото е образувано по повод на жалба на „КВС-КА“ ЕООД, ЕИК 202316337, седалище и адрес на управление: гр.Б., обл.Р., ул.“С. С.“ № ., вх.., ет.., представлявано от управителя К. Г. М., против Наказателно постановление № 607776-F622935 от 21.10.2021 г., издадено от Началника на Отдел „Оперативни дейности“ – Варна в Централно управление на Национална агенция по приходите, с което на жалбоподателя на основание чл.185, ал.2 от ЗДДС е наложено административно наказание „имуществена санкция” в размер на 3 000 лева, за нарушение на чл.7, ал.3 от Наредба № Н18 от 13 декември 2006 г. за регистриране и отчитане чрез фискални устройства на продажбите в търговските обекти, изискванията към софтуерите за управлението им и изисквания към лицата, които извършват продажби чрез електронен магазин.

Жалбоподателят счита, че наказателното постановление е неправилно и незаконосъобразно, издадено при съществено нарушение на процесуалните правила и на материалния закон и моли за отмяната му.

В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от адвокат А. С. от АК-Русе. Процесуалният представител счита, че при издаването на оспорвания акт са нарушени разпоредбите на чл.40 от ЗАНН, тъй като акта за установяване на административно нарушение /АУАН/ не е съставен в 1 присъствието на нарушителя и на свидетеля, присъствал при установяване на нарушението. Счита документите, въз основа на които е съставен акта за изготвени в нарушение на чл.50 от ДОПК, поради което оспорва доказателствената им сила. Сочи, че АУАН е съставен единствено въз основа на твърденията на актосъставителя, който фактически е органът, който установява нарушението и повдига обвинението, като констатациите на същия не могат да бъдат проверени, поради непосочване на лицето, извършило покупка на автомата за кафе. Моли за отмяна на наказателното постановление и присъждане на разноски на подзащитния му, включително за предходното разглеждане на делото.

Въззиваемата страна не се представлява в съдебно заседание. В писмено становище заема позиция за липса на допуснати съществени процесуални нарушения при съставянето на акта за установяване на административно нарушение. Счита, че нарушението е безспорно установено.

Районна прокуратура – Русе, ТО - Бяла, редовно призовани, не изпращат представител и не вземат становище по жалбата.

Съдът, след преценка на събраните по делото доказателства, прие за установено от фактическа страна следното:

Свидетелят А. М. В., старши инспектор по приходите в ЦУ на НАП, съвместно с И. В., също инспектор по приходите, извършили проверки на обекти на жалбоподателя, находящи се на различни адреси в гр.Б.. Така на 29.07.2021 г. около 13:15 ч. инспекторите посетили сградата на „Автогара Бяла“ в гр.Б., ул.“Г. Б.“ № .., където имало вендинг автомат, собственост на жалбоподателя. Извършили „скрито наблюдение“ на покупка на кафе от лица, с неустановена по делото самоличност и съставили протокол № 0434561 от 29.07.2021 г. за констатациите. Данъчните органи се свързали с представляващия дружеството-жалбоподател, като изискали представяне на писмени документи и поканили същия да се яви в офиса в гр.Р. за съставяне и връчване на АУАН. На 12.08.2021 г. свид.В. извършил проверка в програмен продукт „Фискални устройства с изградена дистанционна връзка“, при която било установено, че ФУВАС с рег.№ 3455848 няма изградена дистанционна връзка с НАП. Това било отразено в протокол № 0482630 от 12.08.2021 г. На същата дата бил съставен АУАН № F622935 на дружеството, подписан от представляващия К. Г. М. без възражения. Актът бил съставен в присъствието на лицата Г. М. Р. и Г. А. М. - служители на НАП. Въз основа на така съставения АУАН било издадено обжалваното наказателно постановление, връчено на 25.11.2021 г.

Фактическата обстановка съдът установи след преценка на приложените и приобщени към делото гласни доказателствени средства, посредством разпита на свидетеля В. и писмени доказателства – заверени копия на НП № 607776-F622935 от 21.10.2021 г., АУАН № F622935 от 12.08.2021 г., протокол за извършена проверка № 0434561 от 29.07.2021 г., протокол за извършена проверка № 0482630 от 12.08.2021 г., справка за регистрирани данни.

Представените от въззиваемата страна протоколи за извършена проверка №№ 0434563, 0054856 и 0434537 удостоверяват факти и обстоятелства за извършени други проверки на дружеството-жалбоподател, а не процесната такава.

2

При така установената фактическа обстановка, съдът достигна до следните правни изводи:

Жалбата е подадена от процесуално легитимирана страна и в законоустановения в чл.59, ал.2 от ЗАНН срок, поради което същата се явява процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна.

Видно от писмените доказателства по делото, в настоящия случай АУАН е съставен в нарушение на чл.40, ал.3 от ЗАНН. Безспорно се установи от показанията на актосъставителя – свид.В., че посочените в акта свидетели, не са присъствали по време на осъществената на място проверка и не са възприели директно и непосредствено извършването на нарушение.

Същевременно се установи, че на мястото на проверката са присъствали други лица - свидетели по смисъла на чл.40, ал.1 от ЗАНН, а именно: лицето И. В. – инспектор по приходите, както и лица с неустановена по делото самоличност, извършили покупка на напитка от кафе-автомата. Никое от тези лица обаче не е посочено в акта като свидетел-очевидец. Актосъставителят не се е съобразил с това обстоятелство и вместо свидетел-очевидец е вписал като свидетели в акта други двама свои колеги - Г. М. и Г. Р., които са свидетели единствено при съставяне на АУАН /макар това да не е изрично отбелязано в него/.

Съдебната практика трайно е възприела, че нарушаването на правилото по чл.40, ал.1 във вр. с ал.3 от ЗАНН е съществено процесуално нарушение. В тази връзка още през 1973 г. Върховният съд е дал задължителни за всички административно-наказващи органи указания /вж. Постановление № 10/28.09.1973 г. по н. д. № 9/73 г. на Пленум на ВС/, като че „при наличие на очевидци при извършване на нарушение или при констатиране на същото следва те да се посочат в акта като свидетели, за да се осигури разкриването на обективната истина“. В случая изпълнителното деяние е от такова естество, което позволява личното му възприятие, то не е от вида на деянията, които могат да бъдат установени по документи. Ето защо вписването в акта като свидетели на лицата, присъствали при извършване на нарушението цели доказване на самото нарушение чрез разпита им от съда при евентуално оспорване на наказателното постановление. Нарушаването на изискването по чл.40, ал.1 във връзка с ал.3 от ЗАНН е достатъчно основание за отмяната на наказателното постановление.

Заетата от въззиваемата страна процесуална позиция за безспорна установеност на нарушението не се споделя от настоящия съдебен състав.

Вярно е, че съгласно ДОПК съставените при извършване на проверки протоколи представляват писмени доказателства, като същите удостоверяват извършените от длъжностните лица действия и изявления, както и удостоверените факти и обстоятелства. Съгласно чл.40, ал.1 от ДОПК протоколът служи за обезпечаване на доказателства и следва да се състави при съобразяване на законовите изисквания на чл.50 от ДОПК и следващите.

Съдът констатира, че приложените по делото протоколи не са съставени в съответствие със законоустановените правила, а в нарушение на чл.50, ал.3 и ал.5 от ДОПК. Тези протоколи са подписани единствено от проверяващите лица, липсват подписи на проверяваното лице, на негов представител или служител. По делото липсват данни екземпляр от протоколът от проверката 3

/№ 0434561/29.07.2021 г./ да е връчван на заинтересуваното лице, в нарушение на изискването на чл.50, ал.3 от ДОПК. В този смисъл по аргумент за обратното от чл.50, ал.1 от ДОПК протоколът не може да служи за доказателство за извършените от служителите на НАП и пред тях действия и изявления и установените факти и обстоятелства. Още повече, че проверката е извършена в отсъствието на представител на собственика на вендинг автомата, като не му е дадена възможност да направи своите бележки, искания и възражения в него. Действително, съгласно чл.36 от ЗАНН, административно-наказателното производство започва със съставяне на акт за установяване на административно нарушение. Съставеният преди това констативен протокол не е част от административно-наказателното производство и може да бъде само доказателство по делото, но при изключването му, както в случая, извършването на нарушението следва да се установи от наказващия орган посредством останалите гласни и писмени доказателства. Както вече беше посочено обаче и при съставяне на протокола за удостоверяване на извършените от свидетеля В. последващи действия по извършване на справка в програмен продукт на НАП не са спазени изискванията на закона, поради което и този протокол не може да има дори доказателственото значение по смисъла на чл.50, ал.1 от ДОПК. Не без значение е и обстоятелството, че по делото липсват данни за номера на ФУВАС, използвано в проверения от органите по приходите обект и показанията на свидетеля В., че при извършената от него проверка от информационните масиви на НАП са събрани данни за липса на изградена дистанционна връзка именно на фискалното устройство за процесния кафеавтомат съдът намира за неубедителни, при положение, че видно от представения по делото протокол за проверка № 0434563, на процесната дата 29.07.2021 г. свидетелят е извършил проверки и на други кафе-автомати, стопанисвани от жалбоподателя.

Следва да се има предвид, че АУАН не се ползва с презумпитва доказателствена сила и върху административно-наказващия орган лежи доказателствената тежест да докаже пред съда по безспорен начин, с допустими от закона доказателствени средства, че административното нарушение е извършено от соченото за нарушител лице.

От отразеното в АУАН и от разпита на актосъставителя се установява, че нарушението е установено посредством „скрито наблюдение“ от и в присъствие на органи по приходите, като при покупка от автомата от клиент, на дисплея не се визуализира фискален бон. Липсват индивидуализиращи данни за лицето/лицата, извършило/и покупката, както и оето е извършило покупката. снети обяснения от същото/същите, от които да се установят конкретните обстоятелства на покупката. В съдебно заседание свид.В. също не излага конкретни твърдения за това, което поставя под съмнение отразените в акта факти, което сочи на недоказаност на резултатите от първия етап на проверката-проверката на обекта на място. Явно не се касае за извършване на контролна покупка по смисъла на §1, т.6 от ДР на Наредба № Н-18 от 13.12.2006 г., съгласно която „контролна покупка“ се извършва от или под контрола и наблюдението на органите на НАП и се документира с протокол за проверка; чрез контролната покупка се констатира спазването от лицата по чл.3 изискванията по тази наредба за регистриране на продажби на стоки или услуги с изискуемия документ за конкретния случай. Не е налице нито една от посочените хипотези, тъй като покупката не е извършена от орган на НАП, нито покупката е извършена при кумулативното наличие на 4 две предпоставки – под контрол и под наблюдение на приходен орган. От показанията на св.В. се установява, че е извършено единствено наблюдение на покупка от клиент. Следователно това просто наблюдение не може да се приеме, че е контролно действие, респективно „контролна покупка“.