Решение № 7 от 08.01.2025, Апелативен съд - Варна

РЕШЕНИЕ

№7 гр. Варна, 08.01.2025 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД – ВАРНА, III СЪСТАВ, в публично заседание на седемнадесети декември през две хиляди двадесет и четвърта година в следния състав:

Председател: Георги Йовчев

Членове:

Николина П. Дамянова

Даниела Ил. Писарова като разгледа докладваното от Георги Йовчев Въззивно търговско дело № 20243001000489 по описа за 2024 година

Производството е образувано по въззивна жалба на „Ред Стар Сървиз“ ЕООД, със седалище гр.Варна срещу решение №36 от 28.06.2024 г. постановено по търг. дело №34/2023 г. на Окръжен съд – Шумен, с което е отхвърлен предявения от „Ред стар сървиз“ ЕООД, ЕИК 202969199 със седалище и адрес на управление гр. Варна, ул. „Парижка комуна“, № 16 против „Гарант строй“ ООД, ЕИК 127588059, със седалище и адрес на управление гр.

Шумен, ул. „Васил Левски“, № 55, ет.2, ап.2, иск за заплащане сумата от 38 862.72 лв., представляваща част от общо дължима парична сума в размер на 77 725.43 лв., по сключен между страните договор за услуга от 04.10.2022 г., с правно основание чл.79, ал.1, предл.1 от ЗЗД във вр. с чл.258 и чл.266 от ЗЗД и е уважена насрещна искова претенция на „Гарант Строй“ ООД, по която „Ред Стар Сървиз“ ЕООД е осъден да заплати сумата от 82 934.47 лв. от която 70 569.47 лв., представляваща заплатен аванс по сключен между страните договор за услуга от 04.10.2022 г. и 12 365.00 лв. представляваща дължимата по договора неустойка, на основание чл. 55, ал. 1 предл.3 от ЗЗД и чл. 92 ЗЗД.

Въззивникът излага съображения за незаконосъобразност на обжалваното решение.

Позовава се на неизпълнение на задължението, което „Гарант Строй“ ООД има спрямо „Ред Стар Сървисиз“ ЕООД за заплащане на договорен остатък по възложените на последния строително ремонтни работи. Твърди, че е налице облигационна връзка между „Гарант Строй“ ООД, в качеството му на изпълнител по договор за възлагане на обществена поръчка № 01/06.10.2022 г. и „Ред Стар Сървисиз“ ЕООД като подизпълнител по възложените му строително ремонтни работи в обекта на обществена поръчка – ремонт на сградата на ОУ „Климент Охридски“, с. Долна Студена, общ. Цонево. Въззивникът смята, че е изправна страна по правоотношението, тъй като е изпълнил възложената му работа, а ответната страна „Гарант Строй“ ООД не е изпълнил задължението си според чл. 9 от договора за строително ремонтни работи, като не е изплатил остатъка от дължимата сума по договора.

Насрещната страна „Гарант строй“ ООД, със седалище гр.Шумен, не е подала писмен отговор.

Съдът, след преценка на представените по делото доказателства, доводите и 1 възраженията на страните в производството, в съответствие с правомощията си по чл. 269 ГПК, намира за установено следното от фактическа и правна страна:

Безспорно е между страните, че след проведена процедура по ЗОП, въззиваемият „Гарант строй“ ООД на 06.10.2022 г., в качеството на изпълнител е сключил с ОУ „Климент Охридски“, договор за извършване на текущ ремонт на сградата на училището в с.Долна Студена, обл.Русе, на обща стойност 309 167.46 лв. Във връзка с изпълнението на този договор на 04.10.2022 г., „Гарант строй“ ООД е сключил два договора за услуга с „Ред стар сървиз“ ЕООД и „Инфрастрой 76“ ЕООД, които в качеството на подизпълнители са се задължили да извършат различни части от ремонтните дейности по договора от 06. 10.2022 г., срещу заплащане на възнаграждения от по 148 384.90 лв. с вкл. ДДС. В чл.9 от договорите е уговорено авансово плащане в размер на 50 % от цената и окончателно плащане, представляващо остатък между реално изпълнените работи, което е следвало да се извърши в срок до 30 календарни дни от датата на представяне на протокол за приемане на действително извършените работи и издаване от изпълнителя и представяне на възложителя на фактура за дължимата сума. В чл.23 от договора страните са уговорили, че при пълно неизпълнение на договор, изпълнителят дължи на възложителя, неустойка в размер на 10% от стойността на договора.

Установява се, че на 11.10.2022 г., въззивникът „Ред стар сървиз“ ЕООД е издал фактура № 1000000576 с получател „Гарант строй“ ООД за сумата от 70 659.47 лв., представляваща 50% авансово плащане по договор за услуга от 04.10.2022 г. за текущ ремонт на сграда на ОУ „Климент Охридски“ с. Долна Студена, която сума е била заплатена на 14.10.2022 г., по банковата сметка на „Ред стар сървиз“ ЕООД, а фактурата надлежно осчетоводена от двете страни.

С нотариална покана изх. №2/01.02.2023 г., „Гарант строй“ ООД е поканил „Ред стар сървиз“ ЕООД да изпълни задълженията си по договора за услуга от 04.10.2022 г., като изпрати в тридневен срок от получаване на поканата хора, необходимото строително оборудване и техника в сградата на ОУ „Климент Охридски“ за предприемане на действия по изпълнение предмета на договора, за което ще се състави двустранен протокол. Поканата е получена от „Ред стар сървиз“ ЕООД на 02.02.2023 г.

На 22.02.2023 г. между „Гарант строй“ ООД в качеството му на възложител и „Инфрастрой 76“ ЕООД в качеството му на изпълнител е подписан анекс № 1/22. 02.2023 г. към договор за услуга от 04.10.2023 г., в който е посочено, че поради неизпълнение на задълженията на „Ред стар сървиз“ ЕООД, възложени в договор за услуга от 04.10.2022 г., възложителят възлага на изпълнителя допълнителни работи, като размера на договореното между страните възнаграждение за изпълнение на работата е увеличено на 296 768.87 лв.

Към анекса е приложена нова количествено стойностна сметка, включваща ремонтните работи по договора с „Ред стар сървиз“ ЕООД. Видно от представените като доказателства 2 бр. акт обр. 19 - протокол за установяване на видовете натурални работи, подлежащи на разплащане, третото лице „Инфрастрой 76“ ЕООД е изпълнило изцяло възложените му СМР и ги е предало на „Гарант строй“ ООД. От заключението на вещото лице по назначената в първоинстанционното производство съдебно-счетоводна експертиза се установява, че търговските книги на страните и третото лице „Инфрастрой 76“ ЕООД са редовно водени, като в счетоводството на „Гарант строй“ ООД са надлежно осчетоводени и сключените с „Инфрастрой 76“ ЕООД договор за услуга от 04.10.2022 г. и анекс № 1/22.02.2022 г. към договор за услуга от 04.10.2022 г., осчетоводени са две фактури, издадени от „Инфрастрой 76“ ЕООД: фактура № 0000000020/10.10.2922 г. на стойност 70 591.98 лв. с вкл. ДДС и основание „50% аванс по договор от 04.10.2022 г….“ и фактура № **********/31. 03.2023 г. на стойност 226 162.10 лв. с вкл. ДДС и основание “текущ ремонт на сграда на ОУ „Климент Охридски“…по договор от 04.10.2022 г., а сумите по тях са заплатени на изпълнителя.

С нотариална покана рег. №3697 от 05.07.2023 г. на нотариус Людмила Гонова в район РС-Варна, връчена на 13.07.2023 г., „Гарант строй“ ООД е уведомил „Ред стар сървиз“ ЕООД, че разваля сключения с него договор за услуга от 04.10.2022 г. и го е поканил в седмодневен срок от получаване на поканата да възстанови заплатения на 14.10.2022 г. по 2 фактура № 576/11.10.2022 г. аванс в размер на 70 569.47 лв., като едновременно с това заплати, предвидената в чл.23 от договора неустойка възлизаща на 12 365 лв.

Спорните въпроси подлежащи на разглеждане в настоящото производство, предвид наведените в жалбата основания за незаконосъобразност на решението, касаят дължимостта на претендираното възнаграждение с оглед твърдението за настъпила изискуемост на задължението поради извършване и приемане на възложената работа, предмет на главния иск, респективно наличието на основания за разваляне на договора за услуга от 04.10.2022 г. и произтичащите от това последици, а именно връщане на получения аванс и заплащане на неустойка за пълно неизпълнение на договора, предмет на насрещните искове.

Съгласно разпоредбата на чл.266, ал.1, изр.1 от ЗЗД поръчващият трябва да заплати възнаграждението за приетата работа. В същината си приемането на извършената работа обхваща както едно фактическо действие - разместване на фактическата власт върху изработеното, чрез реалното му получаване от възложителя, така и правно действие признание, че то напълно съответства на възложеното с договора, което всъщност е израз на одобряването му. Освен изричното изявление на възложителя, приемането може да бъде извършено и чрез конклудентни действия, придружаващи фактическото получаване на изработеното, от които недвусмислено следва, че е налице мълчаливо изразено съгласие от последния за такова одобрение.

За установяване на обстоятелствата касаещи изпълнението на възложената работа и приемането и от възложителя, въззивникът „Ред стар сървиз“ ЕООД е представил единствено съставена от него проформа фактура N 16/26.06.2023 г., за остатъка от уговореното възнаграждение по договора, в размер на 77 725.43 лева с ДДС.

Съдът намира, че издадената проформа фактура от една страна не представлява елемент от договора за изработка, не е подписана, нито осчетоводена от някоя от страните, поради което не може да служи като доказателство нито че описаните в нея СРР са извършени, нито че са приети от възложителя, а от друга страна проформата фактура представлява само предварителна сметка за разходите, която се изпраща на клиента, преди описаната в нея услуга да бъде извършена.

Неоснователни са възраженията на въззивника, че единствено поради отказа на въззиваемия, не са изготвени и не са подписани количествено – стойностни сметки, тъй като по смисъла на чл.170 от ЗУТ, всички обстоятелства, свързани със строежа, като предаване и приемане на строителната площадка, строителни и монтажни работи, подлежащи на закриване, междинни и заключителни актове за приемане и предаване на строителни и монтажни работи и други, се документират от представителите на страните по сключените договори. При отказ или при неявяване да се състави съвместен акт заинтересуваната страна отправя писмена покана до другата или другите страни за съставяне на акта. Ако представител на поканената страна не се яви до 24 часа след определения в поканата срок, страната се замества от органа, издал разрешението за строеж, или от упълномощено от него длъжностно лице.

Нормативната уредба относно приемането е доразвита в чл.5 от НАРЕДБА № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, като по смисъла на ал.7 от чл.5 на наредбата, споровете, възникнали при съставяне на актове или протоколи между участниците в строителството, свързани с прилагане на действащата нормативна уредба по проектирането и строителството, и за спазване на изискванията по чл.

169, ал. 1 и 2 ЗУТ в етапа на изпълнение на строежа, се решават от лицето, упражняващо строителен надзор, и от физическото лице, упражняващо технически контрол за част "Конструктивна".

По делото не са ангажирани и доказателства, че предвидената специална административна процедура е спазена, което е индиция, че възложените с договора строително – ремонтни работи, не са извършвани.

Доколкото задължението на възложителя за заплащане на възнаграждението за изпълнената работа възниква след приемането й, доказателства за което не са ангажирани, 3 съдът намира, че предявеният иск за заплащането им се явява неоснователен и следва да бъде отхвърлен.

Съобразно разпоредбата на чл.87, ал.1 от ЗЗД, когато длъжникът по един двустранен договор не изпълни задължението си поради причина, за която той отговаря, кредиторът може да развали договора, като даде на длъжника подходящ срок за изпълнение с предупреждение, че след изтичането на срока ще смята договора за развален.

Предпоставките на развалянето по реда на чл.87, ал.1 от ЗД са три - да са налице неизпълнени задължения на едната страна, това неизпълнение да е виновно и кредиторът да е изправен. Следователно правото на разваляне може да се упражни само от изправната страна срещу неизправната страна и затова изправността се явява предпоставка за упражняване на правото на разваляне. Но и в този случай, въпреки изправност на кредитора, неизпълнение от страна на длъжника, и то виновно неизпълнение, развалянето става след даване на срок. Това е така, доколкото договорите между страните се сключват за да се изпълняват и развалянето е предвидено като крайна мярка, поради което това право е дадено само на изправната страна и то при определени предпоставки. Възможност за разваляне на договора от неизправната страна не е предвидена от законодателя, тъй като от една страна той не може да черпи права от собственото си виновно поведение, а от друга, изправната страна следва да бъде защитена, тъй като за нея може да не е отпаднала необходимостта от изпълнение, макар и със забава.