Решение № 30 от 03.01.2023, Софийски районен съд

РЕШЕНИЕ

№ 30 гр. София, 03.01.2023 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

СОФИЙСКИ РАЙОНЕН СЪД, 15-ТИ СЪСТАВ, в публично заседание на девети декември през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:

Председател: СИМОНА ИВ. УГЛЯРОВА при участието на секретаря БРАНИМИРА В. ИВАНОВА ПЕНОВА като разгледа докладваното от СИМОНА ИВ. УГЛЯРОВА Административно наказателно дело № 20221110213075 по описа за 2022 година Производството е по реда на чл. 59 и следващите от ЗАНН.

Образувано е по жалба на Т. Б. Д., ЕГН **********, против Наказателно постановление № 11-01-273/16.09.2022 г., издадено от Директор на Агенция за държавна финансова инспекция, с което на жалбоподателя на основание чл.

256, ал. 2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, вр. чл. 261, ал. 2 от ЗОП и Заповед № ЗМФ-674/05.08.2022 г. на министъра на финансите, е наложено административно наказание „глоба“ в размер на 481,03 /четиристотин осемдесет и един лева и три стотинки/ лева за нарушение на чл. 17, ал. 1, вр. чл. 20, ал. 3, т. 2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/.

В жалбата се релевират доводи за неправилност и незаконосъобразност на издаденото наказателно постановление, във връзка с което се поддържа на първо място, че неправилно административнонаказващият орган в приел, че през проверявания период „М.“ ЕАД е „публичноправна организация“, както и че в качеството си на представляващ дружеството жалбоподателят е „възложител“ по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 14 от ЗОП. В тази връзка се сочи, ч е съгласно чл. 1, ал. 1 от Устава на „М.“ ЕАД, същото е еднолично акционерно дружество, а съгласно чл. 14, ал. 1 едноличният собственик на капитала е „Д.К.К.“ ЕАД, която е 100% държавно дружество, като правата й в капитала на дружеството се упражняват от министъра на икономиката, 1 съобразно отрасловата му компетентност. Отделно от това, в чл. 15, ал. 2, б.

„г“ от Устава било записано, че едноличният собственик на капитала избира и освобождава членовете на съвета на директорите, респективно и „М.“ ЕАД отговаря на изискванията на §2, т. 43, б. „б“ от ДР на ЗОП. От друга страна, „М.“ ЕАД било включено в Списък на строителите от област София, София град и София област, в ЦПРС, одобрени за строежи от първа до пета категория съгласно чл. 5, ал. 1, т. 3 и ал. 4 от Правилника за водене и вписване в ЦПРС, заедно с още 533 бр. дружества. По изложените аргументи намира, че „М.“ ЕАД осъществява своята дейност в конкурентна среда.

На следващо място се сочи, че съгласно чл. 1, ал. 3 от Устава на „М.“ ЕАД, дружеството отговаря за своите задължения с имуществото си, което притежава и не носи отговорност за задълженията на едноличния собственик на капитала, а съгласно ал. 4 едноличният собственик на капитала не отговаря за задълженията на дружеството. Счита се, че това по категоричен начин отхвърля предположението на наказващия орган, че единствено с подкрепата на едноличния собственик „М.“ ЕАД би могло да функционира като действащо предприятие, тъй като собственият капитал на дружеството към 2018 г., 2019 г. и 2020 г. е отрицателна величина. Горепосоченото се явявало едно предположение, което не е подкрепено по категоричен и недвусмислен начин с доказателства, поради което и не би могло да се вземе предвид.

Имайки предвид горното и съдържанието на чл. 4 от Устава следвало да се приеме, че дружеството е създадено с цел да реализира печалба от собствената си основна дейност в условията на пазарна конкуренция и самостоятелно отговаря за загубите си, т.е. не е създадено с конкретна цел.

Отделно от това се навежда, че не биха могли да бъдат споделени доводите на наказващия орган, че „М.“ ЕАД не е в състояние самостоятелно да поеме финансовия риск за дейността си и функционира като действащо предприятие благодарение на изразеното от „...“ ЕАД - собственика на капитала, намерение да оказва финансова подкрепа на дружеството, когато това е необходимо. Сочи се, че „...“ ЕАД е изразило намерение, а не готовност за оказване на подкрепа и то само, ако това се наложи, като липсват данни за директна безвъзмездна финансова подкрепа от страна на „...“ ЕАД към „М.“ ЕАД.

Предвид изложеното се счита, че за „М.“ ЕАД не е изпълнено едно от 2 кумулативно приложимите законови изисквания за идентифицирането му като публичноправна организация, а именно - посоченият в § 2, т. 43, б. „а“ от ДР на ЗОП елемент. Следователно не са налице в условията на кумулативност всички елементи от фактическия състав на §2, т. 43 от ДР на ЗОП и дружеството не следва да бъде определяно като „публичноправна организация“. В конкретния случай „М.“ ЕАД не се явявало публичноправна организация и не попадало в лимитативно изброените в чл. 5 от ЗОП възложители на обществени поръчки, тъй като дружеството действа в нормална пазарна среда.

Извън гореизложените доводи се поддържа също така, че в обжалвания акт за установяване на административно нарушение липсват данни, които да удостоверяват наличието на вина при извършване на нарушението, като АНО не е посочил доказателства, които да обосновават наличието на вина, което изключва и наличието на нарушение, а освен това - не се установява по безспорен начин и посочената дата на нарушението и стойността на обществена поръчка. Като аргумент в подкрепа на последното се сочи, че извършената от финансовите инспектори проверка обхваща договори на извадков принцип, което се явява съществено процесуално нарушение, обосноваващо отмяна на издаденото наказателно постановление.

По изложените съображения се постановление да бъде отменено незаконосъобразно. моли атакуваното наказателно изцяло като неправилно и

В проведеното по делото съдебно заседание, жалбоподателят, редовно призован, не се явява и не изпраща процесуален представител. В депозирано по делото писмено становище жалбата, инициирала настоящото производство, се поддържа изцяло по изложените в нея съображения.

Въззиваемата страна, чрез процесуалните си представители юрк.Г.ева и юрк.Я., с доказателства по делото за надлежно учредена представителна власт, поддържа становище за законосъобразност на атакуваното наказателно постановление и моли същото да бъде потвърдено, като се ангажират по делото писмени бележки с подробни съображения в подкрепа на визираното становище. Претендират се разноски в производството за юрисконсултско възнаграждение и се релевира възражение за прекомерност по отношение размера на разноските, претендирани от насрещната страна.

3

Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства, доводите на жалбоподателя и извърши служебна проверка на развитието на административнонаказателното производство, намира за установено от фактическа страна следното:

На основание чл. 10, ал. 1, т. 3 и чл. 5, ал. 1, т. 4 от Закона за държавната финансова инспекция, във връзка с писмо № 16-13-43/16.04.2021 г. на министъра на финансите, със заповед № ФК-10-968/23.07.2021 г. на директора на Агенцията за държавна финансова инспекция, било възложено извършване на финансова инспекция на „М.” ЕАД.

„М.” ЕАД е еднолично акционерно търговско дружество по смисъла на чл. 64, ал. 1, т. 4, във връзка с чл. 158 и сл. от Търговския закон със седалище и адрес на управление: гр. ХХХХХХХХХ, и с ЕИК: ХХХХХХХХХХ.

Едноличен собственик на капитала на „М.” ЕАД е „Д.К.К.” ЕАД със седалище и адрес на управление: ХХХХХХХХ, и с ЕИК: ХХХХХХ. Едноличен собственик на капитала на „Д.К.К.” ЕАД е държавата, като правата й се упражняват от министъра на икономиката, съгласно отрасловата му компетентност. „М.” ЕАД попада в обхвата на държавната финансова инспекция по смисъла на чл. 4, т. 4 от Закона за държавната финансова инспекция (ЗДФИ), а именно – търговско дружество, в чийто капитал участва с блокираща квота лице по чл. 4, т. 3 от ЗДФИ.

„М.” ЕАД се управлява от едноличния собственик на капитала и Съвета на директорите. Съветът на директорите възлага управлението и представителството на дружеството на един или няколко изпълнителни членове, избрани измежду неговите членове и определя възнаграждението им.

През проверявания период „М.“ ЕАД извършвало следните дейности от общ интерес:

- Дейности, свързани с проектиране, ремонт и реконструкция на язовирни стени и съоръженията към тях на язовири, които са общинска или държавна собственост и които се нуждаят от спешен ремонт;

- Дейности, свързани с изграждане на нов правителствен комплекс, построяването на който е с цел да се продължи реализирането на концепцията, заложена в Общия устройствен план на София, в посока изнасяне на административни сгради извън градския център и развитие на вторичен градски обслужващ център, съобразно решения на Министерски 4 съвет.

Съгласно представена справка за отговорните длъжностни лица в „М.” ЕАД, гр. София, с изх. №93-00-984/27.07.2021 г., по време на финансовата инспекция изпълнителен директор на „М.” ЕАД е Т. Б. Д.. Видно от справка за отговорните длъжностни лица в „М.” ЕАД, гр. София, с изх. №93-00984/27.07.2021 г., на 03.11.2020 г. изпълнителен директор на „М.” ЕАД бил също Т. Б. Д., който заемал длъжността по силата на договор № 111/02.11.2020 г. за възлагане управлението на акционерно дружество с едностепенна система на управление. Видно от договор № 111/02.11.2020 г. за възлагане управлението на акционерно дружество с едностепенна система на управление, „М.” ЕАД, гр. София, чрез Я.Т.С., в качеството на представляващ „Д.К.К.” ЕАД като едноличен собственик на капитала на „М.” ЕАД, възлага, а Т. Б. Д. приема да управлява и представлява „М.” ЕАД, в съответствие с действащата нормативна уредба, устава на дружеството и клаузите на договора.

В хода на извършената проверка било установено, че на 03.11.2020 г. между „М.” ЕАД (купувач), представлявано от Т. Б. Д. - изпълнителен директор, и „Е.Т.А.Б.” ЕООД (продавач), представлявано от К.П.С. управител, бил сключен договор за продажба. Съгласно чл. 1, изр. първо от Договора, продавачът се задължавал при условията, предвидени в договора, да достави на купувача стоките, описани в Приложение №1 към същия, и да му прехвърли правото на собственост върху тези стоки. В чл. 1 от Приложение № 1 било посочено, че с подписването на приложението, страните, в съответствие с договора за продажба, се съгласяват, че продавачът следва да достави на купувача следните стоки:

1.

Тръба PVC d 110 SN4 6 м;

2.

Конструкционна тръба ф70 х 4 мм, електрозаварена, стомана S235JR, EN10219, произход Турция.

Съгласно чл. 3, ал. 1 от договора, страните се договорили продавачът да осигури транспорта на стоките, които следва да бъдат доставени франко обект на купувача, посочен в Приложение № 1, а съгласно чл. 2 от Приложение № 1 - продавачът следвало да достави описаните в чл. 1 стоки франко обекти на купувача, както следва:

- Позиция 1 от чл. 1 (тръба PVC d 110 SN4 6 м) - до адрес в гр. П.;

5

- Позиция 2 от чл. 1 (конструкционна тръба ф70 х 4 мм, електрозаварена, стомана S235JR, EN10219, произход Турция) - до адрес в гр. Карнобат.

Съгласно чл. 6, ал. 1 от договора, цената на стоките, съгласно Приложение № 1 към договора, включвала транспортните разходи до местоизпълнението. В чл. 1 от Приложение № 1 към договора била посочена единична цена в размер на 2,62 лева без ДДС, както и обща стойност в размер на 40 086,00 лева без ДДС за общо 15 300 м. тръба PVC d 110 SN4 6 м. За конструкционна тръба ф70 х 4 мм, електрозаварена, стомана S235JR, EN10219, произход Турция, в чл. 1 от Приложение № 1 не била посочена единична цена и обща стойност. Съгласно чл. 3 от Приложение № 1, цената на конструкционна тръба ф70 х 4 мм, електрозаварена, стомана S235JR, EN10219, произход Турция, се калкулирала при цена 1 134,80 лева/тон, като теоретичното тегло е 8,26 кг/м., като за да се определи реалното тегло, да се измерва всяка транспортна единица и фактурирането е за цена на линеен метър по реално измереното тегло.

С писмо с вх. № 94-00-031/13.01.2022 г., адресирано до изпълнителния директор на „М.” ЕАД, било изискано да се посочат имената и длъжността на лицето, подписало от страна на „М.” ЕАД договор за продажба от 03.11.2020 г., сключен с „Е.Т.А.Б.” ЕООД.

В представеното в отговор писмо с изх. № 93-00-030/17.01.2022 г., подписано от Д.У. - прокурист на „М.” ЕАД, било посочено, че Т. Д. изпълнителен директор, е лицето, подписало от страна на „М.” ЕАД договор за продажба от 03.11.2020 г., сключен с „Е.Т.А.Б.” ЕООД.