Акт от 07.05.2024, Административен съд - Силистра

РЕШЕНИЕ

№ 456

Силистра, 07.05.2024 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административният съд - Силистра - II състав, в съдебно заседание на четвърти април две хиляди двадесет и четвърта година в състав:

Съдия:

ПАВЛИНА

ГЕОРГИЕВА-ЖЕЛЕЗОВА

При секретар РУМЯНА ПЕНЕВА като разгледа докладваното от съдия ПАВЛИНА ГЕОРГИЕВА-ЖЕЛЕЗОВА административно дело № 20237210700198 / 2023 г., за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е образувано по ЗУСЕФСУ по жалба на Община гр.Тутракан, срещу Решение № 03-РД/3791 от 10.08.2023 г. на Ръководителя на Управляващия орган на оперативна програма (ОП) за развитие на селските райони 2014-2020 г и заместник изпълнителен директор на ДФЗ.

С оспорения акт е преценено, че Община

Тутракан, при провеждане на обществена поръчка с предмет „изпълнение на строително-монтажни работи (СМР) за рехабилитация на общинските пътища , финансирана по договор № 709 от 13.12.2017 г., е извършила три броя нарушения при възлагане на посочената обществена поръчка като е сключен договор № ПО-07-409/08.04.2019 г. с изпълнител – дружество по чл. 357 от Закона за задълженията и договорите ДЗЗД „Рехабилитация Тутракан“.

С оспорения акт е наложена финансова корекция на стойност 1 331 107 лева без ДДС или 1 597 328 лева с ДДС.

Ответникът по жалбата - Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма за развитие на селските райони“ 2014г.-2020г., чрез писмено становище на упълномощен представител Г.Б., оспорва жалбата като поддържа мотивите, изложени в оспореното решение. Маркира, че изложените аргументи в жалбата и наведените от процесуалния представител доводи в съдебно заседание не оборват и не опровергават констатациите в решението за определяне на финансова корекция по отношение на извършените нарушения на ЗОП, респективно осъществяващи състави на нередност. Моли за отхвърляне на оспорването и за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Производството е по реда на чл. 145 и следващите от АПК, във връзка с чл. 27 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни фондове при споделено управление.

Съдът като обсъди изложените в жалбата доводи, след преценка на доказателствата по делото, прие за установено следното:

Жалбата е процесуално допустима като подадена срещу административен акт, подлежащ на съдебен контрол, от активно легитимирана страна, с установен правен интерес от оспорването.

От фактическа страна съдът установява следното:

На 13.12.2017г. между Държавен фонд

«Земеделие» и Община Тутракан се сключва Договор №19/07/2/0/00709 за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2. »Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура» от мярка -7 «Основни услуги и обновяване на селата в селските райони» от програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020г., съфинансирана от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони.На 26.08.2020 г.се сключва анекс №2 към Договор №19/07/2/0/00709за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2., с който се променя срокът на договора, съгласно който инвестицията трябва да се извърши в срок не по-късно от 28.05.2021 г. /л.91-92 от делото/.

Обществената поръчка е свързана с изпълнение на строителни и монтажни работи за рехабилитация на общински пътища на територията на община Тутракан, включително съоръженията и принадлежностите към тях, както следва: Рехабилитация на общински път SLS 1137 Белица - Бреница от км 2+160 до км 5+550; рехабилитация на общински път SLS 1132 Тутракан от км 0+065 до км 3+520 и от км 8+010 до км 9+120; рехабилитация на общински път SLS 1136 Варненци - Шуменци от км 2+360 до км 5+560.

В

Решението за откриване на процедурата са посочени мотивите за невъзможността за разделяне на поръчката на обособени позиции, а именно: „В съответствие с чл. 46, ал. 1 от ЗОП, възложителят е преценил възможността за разделянето на обществената поръчка на обособени позиции.

Ответникът, чрез оспореното решение за корекция, е обобщил три броя нарушения при провеждане на обществената поръчка.

Първото нарушение е квалифицирано по чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 46, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, регламентиращ при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят да преценява възможността за разделянето ѝ на обособени позиции, а когато реши, че не е целесъобразно да раздели обществената поръчка на обособени позиции, да посочи причините за това.

Като приложима е счетена т. 3“ от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции,и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.) - занапред само Наредбата.Посочената точка представлява „липса на обосновка за неразделяне на поръчката на обособени позиции“.

Второто нарушение е определено като „методиката за оценка на офертите дава прекомерна свобода на комисията и създава предпоставки на субективизъм по такъв начин, че да разубеди потенциални участници да участват в обществената поръчка“.

Като приложима е счетена т. 11,б.“б“ от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата.

Третото нарушение е определено като „критериите за подбор или техническите спецификации са приложени неправилно“. Като приложима е счетена т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата.

Съгласно

& 29 от ДР на ЗОП, „обособена позиция" е такава част от предмета на обществената поръчка, която въпреки, че може да бъде самостоятелен предмет на обществена поръчка, е систематично свързана с другите позиции от предмета на обществената поръчка. Решено е предметният обхват на възлагане в настоящата обществена поръчка, с оглед ефективна организация на изпълнението и постигане на качествени резултати, да не бъдат включени обособени позиции. Основание за това си решение възложителят намира в характеристиките и особеностите на подлежащите на изпълнение строително-монтажни работи, предвидени в инвестиционния проект, които са взаимосвързани, част са от изпълнението на един общ обект: ’’Реконструкция и рехабилитация на пътища в община Тутракан” и разделянето им е както неефективно, така и нецелесъобразно, предвид, че ще доведе до невъзможност за качествено изпълнение на поръчката.

По делото е назначена съдебно-техническа експертиза. Спрямо заключението не е възразено от страните по делото и съдът го приема като компетентно изготвено.Според вещото лице предметът на поръчката правилно не е разделен на обособени позиции, тъй като всички дейности, включени в техническата спецификация са взаимосвързани. Разделянето им би било нецелесъобразно, тъй като би довело до невъзможност за качествено и срочно изпълнение на поръчката, с оглед на крайния срок съгласно сключения на 13.12.2017 г. между Държавен фонд «Земеделие» и Община Тутракан договор №19/07/2/0/00709 за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2. »Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура» от мярка -7 «Основни услуги и обновяване на селата в селските райони» от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020г., съфинансирана от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и анексите към него.

Предвиденият срок се отнася за всички предвидени дейности в договора. Целта е да се осигури бързина, ефективност и качество при изпълнението на проекта.

Разделянето на процедурата на обособени позиции ще доведе до различно начало на дейностите по поръчката, а оттам и до разминавания при изпълнението, евентуална невъзможност за едновременно изпълнение и съответно необосновано отлагане стартирането на някои от дейностите. Разделянето на обществената поръчка на обособени позиции в настоящия случай би създало риск за изпълнение на поръчката, възлагането им на различни изпълнители, като последното би било свързано и с различна организация на строителния процес и вероятно до разлика в срока за изпълнение на отделните обособени позиции, а оттам и в цялостният срок за реализация на проекта.

Четирите участъка от общинските пътища са разположени близо един до друг и едновременното им изпълнение от различни изпълнители би затруднило работата им.

Разделянето на обособени позиции е неудачно, и поради факта, че проектанти и надзорници са едни и същи на всички участъци и при посещение на обекта ще трябва изпълнителите да се съгласуват помежду за да не се разхождат проектанти и надзорници по искане на всеки изпълнител.

Не е без значение и факта, който не е свързан с поставените на експертизата задачи, че при евентуално разделяне на обособени позиции следва да се има предвид риска и възможността при отварянето на офертите на участниците да се окаже, че за някоя от обособените позиции липсват подадени оферти. Също така разделянето на поръчката на обособени позиции увеличава вероятността от евентуални жалби, за всяка от обособените позиции, което също поставя под риск крайният срок за реализиране на проекта. Извън горното, следва да се има предвид, че съгласно чл. 46, ал. 4 от ЗОП, възложителите посочват в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, или в поканата за потвърждаване на интерес, дали офертите могат да бъдат подавани за една, за няколко или за всички обособени позиции. В този смисъл, дори хипотетично да се приеме, че обществената поръчка е разделена на обособени позиции, то възложителят, за да гарантира наличието на участници по всички обособени позиции, има право да изиска участниците да подадат оферта за всички обособени позиции и съответно да покрият критериите за подбор едновременно за всички обособени позиции, което означава и възлагане на целия предмет на обществена поръчки и обезсмисля разделянето й на обособени позиции.

Отчитайки факта, че всеки изпълнител е необходимо да осигури на обекта набор от техника, то съвсем логично е всеки да участва за всички позиции. Също така всеки участник изготвя документи за участие в процедурата, които са едни и същи за всяка позиция, ако има такива, като единствената разлика между отделните участъци е в количествено стойностните сметки.

Предвид горното разделянето на обществената поръчка на обособени позиции се явява нецелесъобразно, би се отразило негативно на ефективността при изпълнението, и ще доведе до риск от просрочие при реализацията на проекта. Следва да се отбележи, че много от дейностите са идентични и се преплитат. В този смисъл е правилно и целесъобразно, че изпълнението на поръчката без разделянето й на обособени позиции, ще гарантира постигане на оптимален резултат, и ще предотврати евентуална липса на свързаност между резултатите, постигнати вследствие изпълнението на отделните дейности. По този начин възложителят ще си гарантира: цялостно изпълнение на поръчката, предвидените дейности за обектите, респективно да носи отговорност за цялостната гаранционна поддръжка; да се постигне оптимален процес на управление на целия проект и един отговорен контрагент за дейностите в пълен обем. Обособяването в отделни самостоятелни позиции крие риск от невъзможност за срочно изпълнение.

Горепосочените констатации били отразени в писмо изх. №1-009-0002-4-353/17.11.2021 г., въведено в ИСУН 2020 на 18.11.2021 г., с което Община Тутракан била уведомена за фактическите и правни установявания за финансовия ефект и основанието и размера на предложената финансова корекция в резултат от осъществена проверка.

Жалбоподателят в настоящото производство възразил с писмо изх. № РД-12-8105#1/01.12.2021 г. от община Тутракан с рег. № ВG16М10Р002-1.009-0002-03-М204/01.12.2021 г. с обединяващ мотив, дублиращ тезата в съдебното производство. Обобщено възраженията са се свели до теза, че изпълнението на поръчката от няколко, а не от един изпълнител, би затруднило и би влошило значително качеството и работата по поръчката.

Възраженията били счетени за неоснователни и с оспореното Решение с подробно развити доводи, рамкиращи мотивите по първоначалния сигнал. Било посочено, че описаните процеси могат да бъдат изпълнявани самостоятелно и от различни икономически оператори.

Разпечатката съдържа 42 от 96 абзаца. Пълният текст: https://pravoto.app/praktika/4398d79a-eea1-4c32-8854-aa1c4a14c9ee