Решение № 168 от 01.03.2021, Административен съд - Пазарджик

Р Е Ш Е Н

И Е

№ 168/ 1.3.2021г. гр.Пазарджик

В И М Е Т О

Н А Н А Р О Д А

Административен съд Пазарджик, VІ състав, в открито съдебно заседание на двадесет и осми януари, две хиляди двадесет и първа година в състав:

СЪДИЯ:

ХРИСТИНА ЮРУКОВА при секретаря Тодорка Стойнова, като разгледа докладваното от съдия Юрукова административно дело № 1118, по описа на съда за 2020 г., намери за установено следното:

Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.1 и чл. 72, ал.

1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/. Образувано е по жалба на Община Брацигово, ЕИК *********, с адрес гр. Брацигово, ул."Атанас Кабов" № 6А, представлявана от кмета на общината Н.К., чрез валидно упълномощен процесуален предсатвител – адвокат С., срещу Решение за налагане на финансова корекция №01-0800/1146#2 от 15.09.2020 г., издадено от изпълнителен директор на Държавен фонд "Земеделие" /ДФЗ/, с което на общината е наложена финансова корекция /ФК/ в размер на 25% от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Първоначално залесяване на неземеделска земя и поддържане на създадените горски култури", и избран изпълнител: ДЗЗД "ЕКОЛАНДШАФТ", с ЕИК:

*********, за изпълнение на одобрен проект с ИД по Договор № 13/223/00277 от 15.05.2013г. за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие" - РА и Община Брацигово, с УРН:

389894. Посочено е в оспореното решение, че има нарушение на законодателството в областта на обществените поръчки-чл.25, ал.5 от ЗОП /отм./ във връзка с възлагането на обществената поръчка по проекта. С решението освен налагане на ФК е установено, че за общината възниква публично държавно вземане в размер на 7 232,54 лв. (седем хиляди, двеста тридесет и два лева и петдесет и четири стотинки) без ДДС — сума равняваща се на 25% от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Първоначално залесяване на неземеделска земя и поддържане на създадените горски култури", която следва да се заплати на посочени в решението банкови сметки в 14-дневен срок от получаване на решението, както и че решението представлява акт за нередност по смисъла на чл.14, ал.1 от Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от ЕС, тъй като е първата писмена оценка, съдържаща мотивирано заключение въз основа на конкретни факти, че е извършена нередност и подлежи на незабавно вписване в регистъра за нередности по чл.14, ал. 3 от тази наредба. В жалбата се сочи, че решението е незаконосъобразно поради противоречие с материално правните разпоредби, като се обосновава, че не е налице нередност, тъй като в документите и обявлението по ревизираната обществена поръчка е вписана възможността за представяне на еквивалент на изискуемия документ по чл. 241 от Закона за горите. Обосновават се подробни съображения в жалбата, становището по същество на спора и в писмена защита от адвокат С..

Претендират се сторените разноски.

Ответникът по жалбата - Изпълнителният директор на

Държавен фонд "Земеделие" - София изпраща административната преписка по оспореното решение и ангажира становище за неоснователност на жалбата.

Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение и възразява за прекомерност на адвокатското възнаграждение на жалбоподателя.

Административен съд Пазарджик, като взе предвид доводите на страните, събраните по делото доказателства и съобрази закона, намира за установено следното:

Жалбата е допустима, като подадена от активно легитимирана страна, имаща право и интерес от оспорването, доколкото процесното решение е неблагоприятно за нея, в преклузивния 14-дневен срок от съобщаването.

Решението е съобщено по пощата на 18.09.2020г., а жалбата е депозирана пред Административен съд Пазарджик на 02.10.2020г. Жалбата е срещу индивидуален административен акт, който съгласно нормата на чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ може да се оспорва пред съд по реда на Административнопроцесуалния кодекс.

Община Брацигово е бенефициер по Договор № договор

№13/223/00277 за отпускане на финансова помощ по мярка 223 „Първоначално залесяване на неземеделски земи" от Програма за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г., подкрепена от Европейския Земеделски фонд за развитие на селските райони. С писмо с изх. № 01-0800/1146 от 11.05.2020 г. изпълнителният директор на ДФ „Земеделие“ е уведомил бенефициера, че в резултат на извършена проверка на Проведена е обществена поръчка с предмет:

„Първоначално залесяване на неземеделска земя и поддържане на създадените горски култури" е констатирано нарушение на правилата на ЗОП, изразяващо се в неспазване изискването по чл. 25, ал. 5 от ЗОП/отм./ В Раздел III.2.3."Технически възможности" от обявлението за поръчката и 2.3.1 „Минимални изисквания за техническите възможности и квалификация“ в документацията за участие, е посочено изискването „Участникът трябва да притежава удостоверение за регистрация от Изпълнителната агенция по горите, съгласно чл. 241 от ЗГ.", като не е посочена възможността за предоставяне на еквивалентен документ/регистрация за чуждестранни участници. Според административния орган възложителят е ограничил участието на чуждестранни участници, притежаващи документи за регистрация, съгласно законодателството на държавата, в която са установени. Изискването е формулирано в нарушение на чл.

25, ал. 5 от ЗОП (отм.). С писмото е посочена нарушената разпоредба на ЗОП, направен е анализ на тежестта и е предложен размер на финансовата корекция, като на жалбоподателя е предоставен срок до 14 дни от датата на получаване на уведомлението, в който да представи възражение срещу налагането на корекцията.

В отговор, обективиран в писмо № 01-0800/1146 от

27.05.2020 г.., засегнатият получател на помощта Община Брацигово е оспорила констатациите, обосновавайки становище за липса на сочените от него нарушения.

Административното производство е завършило с издаване на Решение за налагане на финансова корекция № 01-0800/1146#2 от 15.09.2020 г., издадено от изпълнителен директор на Държавен фонд "Земеделие" /ДФЗ/, с което на общината е наложена финансова корекция /ФК/ в размер на 25% от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Първоначално залесяване на неземеделска земя и поддържане на създадените горски култури", и избран изпълнител: ДЗЗД "Еколандшафт", с ЕИК:

*********, за изпълнение на одобрен проект с ИД по Договор № 13/223/00277 за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие" - РА и Община Брацигово, с УРН: 389894. Волеизявлението на изпълнителния директор на ДФЗ е формирано след цитиране на възражението на бенефициера и възприемане на позицията, че приема за основателна констатацията за извършено нарушение на разпоредбите на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.). Налагането на финансова корекция УО е обосновал с ограничаване участието на чуждестранни участници, притежаващи документи за регистрация, съгласно законодателството на държавата, в която са установени. Преценил е, че тъй като в раздел III.2.3 „Технически възможности" от обявлението и 2.3.1„Минимални изисквания за техническите възможности и квалификации" в документацията за участие, е посочено следното изискване към техническите възможности на участниците: „Участникът трябва да притежава удостоверение за регистрация от Изпълнителната агенция по горите, съгласно чл.241 от ЗГ." и не е посочена възможността за предоставяне на еквивалентен документ/регистрация за чуждестранни участници.

Посочил е, че при подаване на офертата изискването за представяне на удостоверение за вписване в регистъра на ИАГ по чл. 241 от ЗГ е ограничително към чуждестранните участниците, тъй като не е налице икономически интерес от предприемане на действия по вписване в регистрите на ИАГ, защото липсва сигурност, че участниците ще бъдат определени за изпълнители. Общината като възложител неправилно обвързва изискванията за регистрация по Закона за горите на даден кандидат към етапа на кандидатстване, а не го е поставя като изискване към изпълнителя.

Въз основа на тези изводи админстративният орган е наложил финансова корекция, която сочи за определена по пропорционален метод, поради обстоятелството, че естеството на нарушението не позволява да се установи точния размер на финансовата загуба и това не дава възможност да се приложи диференциалния метод за определяне на финансовата корекция, поради което приложим се явява пропорционалния метод. За допуснатото неспазване на разпоредбата на чл.25, ал.5 от ЗОП (отм.), ДФ „Земеделие" е наложил финансова корекция в размер на 25% /двадесет и пет на сто/ от сумата на заявените за финансово подпомагане разходи към заявката междинно/окончателно плащане и приети като допустими разходи по договора за възлагане на обществената поръчка, засегнат от нарушението. При определяне на размера на финансовата корекция за нередността, административният орган е взел предвид: Прогнозната стойност на поръчката е над праговете на Директива 2004/18/ЕО, т. е налице е трансграничен интерес и чуждестранни участници са можели да подадат оферти; Подадената оферта само от един участник, който е и избран, т. е. не е осигурено високо ниво на конкуренция; Договорът е сключен на цена с много малка стъпка под прогнозната стойност; Така за допуснато от възложителя – Община Брацигово, нарушение на правилата за възлагане на обществената поръчка, административният орган е счел, че то попада в категорията нарушения, посочени в т. 9 на Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Наложил е финансова корекция в размер на 25 % (двадесет и пет процента) от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Първоначално залесяване на неземеделска земя и поддържане на създадените горски култури", и избран изпълнител: ДЗЗД "Еколандшафт", с ЕИК: *********, за изпълнение на одобрен проект с ИД по Договор № 13/223/00277 за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие" - РА и Община Брацигово, с УРН: 389894.

От административната преписка се установява, че Община Брацигово е провела открита процедура за възлагане на обществена поръчка по ЗОП, която е открита с решение № РДР-44/17.10.2013 г. на кмета на община Брацигово. С това решение е одобрено обявлението и документацията за участие в процедурата. Обявлението е публикувано в Регистъра на АОП с номер на поръчката: 00765-2013-0011, и в „Официален вестник" на Европейския съюз.

Обявлението съдържа всички изискуеми реквизити по ЗОП, като след данните за възлагащия орган, следва обект на поръчката „Първоначално залесяване на неземеделска земя и поддържане на създадените горски култури" и нейното описание. Раздел III съдържа правна, икономическа, финансова и техническа информация. Първо са посочени условията във връзка с поръчката/депозити, гаранции, финансови условия/. Във втори подраздел на Раздел III са „Условията за участие“, където са описани изискванията във връзка с вписването в професионални и търговски регистри. Изброени са всички формалности, свързани с изпълнение на изискванията, като изрично е разписано, че в приложените документи е: Заверено от участника копие на удостоверение за регистрация от Изпълнителна агенция по горите, съгласно чл.

241 от Закона за горите и „Когато участникът е чуждестранно лице, се представя копие от еквивалентен документ, удостоверяващ правото да извършва такава дейност, издаден от компетентен орган на държавата, в която е установен“.

Следва посочване на икономически и финансови възможности и необходимите формалности за изпълнение на изискванията. Следва посочване на „Технически възможности“, където е дадена информация и формалности, които са необходими за изпълнение на изискванията. Същите са посочени в подточки - „За доказване на техническите си възможности участниците представят следните документи: „а“, „б“, „в“, „г“, „д“, „е“.