Решение № 1086 от 02.08.2022, Административен съд - Варна

Р Е Ш Е Н И Е

№ 2022г., гр.Варна

В И

М Е Т О Н А Н А Р О Д А

АДМИНИСТРАТИВЕН

СЪД-ВАРНА, Дванадесети състав на шести юли две хиляди десет и втора година в публично заседание в състав:

СЪДИЯ:

ДАНИЕЛА НЕДЕВА при секретаря Румела Михайлова, като разгледа докладваното от съдия Д.Недева адм. дело № 1024 по описа на съда за 2022 г., за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /загл.изм.-ДВ, бр.51 от 2022г., в сила от 01.07.2022г./ /преди 01.07.2022г. ЗУСЕСИФ/, вр. чл.145 и сл. от АПК.

Образувано е по жалба на Областна дирекция по безопасност на храните – Варна против Решение № ФК-2022-317 от 19.04.2022 г., издадено от директор Дирекция „Добро управление“ и ръководител на УО на ОП „Добро управление“, в частта с която е определена на Областна дирекция по безопасност на храните – Варна (ОДБХ) финансова корекция в размер на 100% върху допустимите засегнати от нарушението разходи по договор № 2 от 15.01.2021 г. с изпълнител „Макс Травел“ ООД в изпълнение на административен договор № BG05SFOP001-2.019-0011-С01 от 28.05.2020г.

В жалбата се релевират доводи за незаконосъобразност на решението в оспорената част, поради неспазване на установената форма, нарушения на материалния закон, съществени нарушения на административно производствените правила и несъответствие с целта на закона. Конкретно се твърди, че оспореното решение не е мотивирано, тъй като касае финансова корекция на девет Възложителя по смисъла на ЗОП, което задължава Директор дирекция "Добро управление" и Ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Добро управление" да разгледа всеки конкретен договор поотделно, да обсъди фактите и обстоятелствата по него, да мотивира своето решение за определяне на финансова корекция, което в случая не е сторено. Твърди се, че предметът на проведените обществени поръчки за организиране и провеждане на специализирани обучения е свързан с дейности, които представляват услуги и са посочени в Приложение № 2 Списък на социалните услуги и други специфични услуги към чл. 11 ал. 3 от ЗОП като за тези групи услуги се допуска провеждане на процедура на пряко договаряне на основание чл. 182 ал. 1, т. 5 от ЗОП. Счита за неправилно приетото, че възложителят е допуснал нарушение на общия принцип на свободна конкуренция, тъй като от възложителя са приложени относимите специални норми от националното и общностното право, дерогиращи разпоредбите на чл. 1, т. 2 от ЗОП, съответно на чл. 160, параграф 2 от Регламент 2018/1046. Позовава се на тълкуването на закона дадено в решения № 6054/26.05.2020 г. по адм.дело № 1383/2020 г. и решение № 6796/05.06.2020 г. по адм.дело № 12049/2019 г. по описа на Върховен административен съд, Седмо отделение. Поддържа се, че ответникът, не се е съобразил, че всеки Възложител е провел отделни обществени поръчки. Отделно и самостоятелно от другите Възложители е назначил Комисия, която да проведе и оцени постъпилите предложения. Обществените поръчки са стартирали в различно календарно време и са завършили със сключването на отделни договори с избран за изпълнител на обществена поръчка отново в различно календарно време. Сочи се, че издателят на оспореното решение се е задоволил с общи твърдения и съждения за всички проведени обществени поръчки и за всички Възложители общо, като не е разгледал всеки един случай поотделно. М К е определена преди подаване на проектните предложения, тъй като съгласно Насоките за кандидатстване се изисква Кандидатът да разполага с необходимия административен, финансов и оперативен капацитет за изпълнението на съответния проект, в съответствие с чл. 125, параграф 3, буква „т" от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Областната дирекция не е имала изпълнявани проекти и за да се отговори на изискването за административен капацитет, е било необходимо да намери лице с опит. След одобрението на проектните предложения съгласно Указанията за изпълнението им Ръководителят, чийто опит подлежи на оценка при оценката на Проектното предложение, може да бъде сменен с подписването на Анекс с УО, но при условие, че предложено лице за Ръководител, има същия опит или по-голям. Именно тези факти са мотивирали предшественика на поста директор да сключи граждански договор с М К . Оспорва се констатацията за повторяемост на членовете на Комисията и наличие на конфликт на интереси за М Г К и Т Д К , като съдружници в "КРАИЩЕ" ООД с ЕИК **** и членове на управителния съвет на Сдружение "Национална бизнес мрежа" с ЕИК ****. Твърди се, че този факт не налага извод за създадени отношения с произтичащите от тях общи икономически интереси или други ангажименти на обвързаност, така, както е регламентирана в чл. 54 от ЗПКОНПИ. Обстоятелството, че са членове в сдружение и съдружници в търговско дружество няма отношение към процесните поръчки и това не обуславя извод, че е налице конфликт на интереси. Сочи се, че правният режим на "свързаните лица" по смисъла на ЗОП намира приложение само за кандидати и участници в една и съща процедура за възлагане на обществена поръчка, каквито М Г К и Т Д К не са. Твърди се, че поканените участници не са членове на сдружението „Национална бизнес мрежа" и не се намират в никаква икономическа свързаност с дружеството „Краище" ООД, което обстоятелство е декларирано преди отварянето на офертите в Централизираната автоматизирана информационна система „Електронни обществени поръчки" (ЦАИС ЕОП), както от директора на ОДБХ-Варна, като председател на съответната комисия, така и от Т К , в качеството й на член на тези комисии.

Относно констатацията, че всички документи по провежданите девет процедури за избор на изпълнител по посочените проекти със съответните бенефициенти са идентични, а разликата е само в темите и броя на обучените служители, жалбоподателят твърди, че теми на обученията са провокирани от необходимостта служителите на съответните териториални дирекции, когато страната е била в епизопия от Африканската чума по свинете, да се обучат как най-адекватно да реагират, както и при унищожаване огнищата на зараза и при другите болести по животните, а броят на обучените зависи от тяхната числена структура.

За липсата на конфликт на интереси жалбоподателят се позовава на решения по сходни казуси - решение ВАС, постановено по адм. дело № 1818/2021 г., решение 13462/2019 г. на ВАС. Релевират се доводи, че сключения договор № BG05SFOP001-2.019-0011-С01 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Добро управление" по процедура BG05SFOP001-2.019 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ чрез подбор на проектни предложения с наименование „специализирани обучения за териториалната администрация", с прогнозната стойност е 118 736.82 лв. е изпълнил своята цел. Твърди, че оспореното решение е постановено в противоречие с целта на закона и го сочи за пример защо Възложителите не желаят да участват по оперативни програми и да усвояват средства от Европейски фондове.

По подробно изложените съображения се отправя искане за отмяна на решението в оспорената част в условията на евентуалност за намаляване размера на финансова корекция.

В открито съдебно заседание жалбоподателят не изпраща представител. В писмено становище, чрез пълномощник поддържа жалбата. По съществото на спора моли решението в оспорената част да бъде отменено, в алтернативност да бъде намален размера на ФК. Претендира присъждане на разноски. Прави възражение за прекомерност на възнаграждението на представляващия ответника.

Ответникът, редовно призован, не изпраща представител. С писмено становище, чрез пълномощник оспорва жалбата и по изложените в оспореното решение съображения моли жалбата като неоснователна да бъде отхвърлена. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Съдът, след съвкупна преценка на събраните по делото доказателства и доводите на страните, приема за изяснено от фактическа страна следното:

Между ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" и Областна дирекция по безопасност на храните - Варна, бил сключен административен договор № ВG05 SFОР001-2.019-0011-С01/28.05.2020г., за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "Добро управление" за изпълнение на проект ВG05 SРОР001-2.019-0011 с наименование "Подобряване на специализираните знания и умения на служителите в Областна дирекция по безопасност на храните град Варна".

В изпълнение на горепосочения административен договор, от възложителя ОДБХ - Варна била открита процедура по реда на ЗОП за възлагане на обществена поръчка, чрез пряко договаряне с предмет: "Организиране и провеждане на специализирани обучения за служителите на ОБДХ – Варна". Избраната процедура за провеждане на обществената поръчка е пряко договаряне. Изпратени били покани до три дружества – "Икар тур" ООД, ЕИК ****, "Макс травел"

ООД, ЕИК **** и "4 сезона травъл" ООД, ЕИК ****.

Със заповед

№ 690/18.11.2020 г. на директора на ОДБХ – Варна била назначена комисия, която да разгледа и оцени постъпилите оферти, да проведе жребий и преговори с участниците и да изготви доклад от дейността си съгласно ППЗОП. Всеки от членовете на комисията подал декларация, че по отношение на него не е налице конфликт на интереси с участниците в обществената поръчка. С протокол № 1 от 03.12.2020 г. комисията е допуснала до провеждане на преговори и класиране тримата участници, до които са оправени покани.

С протокол №2 от 14.12.2020г. от проведен жребий за поредност на провеждане на преговори в гр. София, била определена поредност на провеждане на преговорите с всеки от участниците, като резултатите от проведените преговори с всеки един участник са обективирани в отделни протоколи. За резултатите от дейността на комисията, на основание чл. 67, ал. 6 от ППЗОП, бил съставен доклад, с който последната е класирала участниците и, който бил утвърден на 16.12.2020г. от директора на ОДБХ - Варна. С решение №1614/17.12.2020 г. на директора ОБДХ – Варна за изпълнител на поръчката е определен "МАКС ТРАВЕЛ" ЕООД, с ЕИК ****, класиран на първо място, с което дружество е сключен Договор за услуга № 2 от 15.01.2021 г. Съгласно чл. 6, ал. 1 от този договор общата цена на договора е в размер на 118 497 лв. без ДДС и 142 196,40 лева с ДДС, съгласно ценовото предложение на изпълнителя.

Във връзка с представени в ИСУН искания за междинни плащане № 2 по проекти с наименование:

"Подобряване на специализираните умения на служителите в ОБДХ... " по конкретно посочени административни договори, до директорите на девет дирекции, в които и тази в гр. Варна, била изискана информация относно анализ на близките прогнозни стойности между офертите на тримата участници, както и установено ли е наличие на съгласуваност на действията от страна на самите участници. С писмо № 1516/29.12.2021 г. директора на ОДБХ – Варна предоставил подробна информация във връзка с проведената процедура, ведно с приложени документи.

С писмо изх.

№ Х 02.50-6/21.03.2022 г. на ръководителя на УО на ОПДУ, ОБДХ Варна била уведомена, че е налице конфликт на интереси с въздействие върху резултатите от процедурата за възлагане на обществена поръчка. В писмото е посочено, че след извършен анализ в хода на проверките за законосъобразност на разходите е установена повторяемост на избрания изпълнител "Макс Травел" ООД след проведени процедури "пряко договаряне" по чл. 18, ал. 1, т. 13 от Закона за обществените поръчки по деветте проекта на ОДБХ Велико Търново, Хасково, Плевен, Варна, София-град, Враца, Благоевград, Пловдив и Сливен. Избраният от възложителите ред за възлагане, а именно процедура "пряко договаряне" по чл. 18, ал. 1, т. 13 от ЗОП, не е състезателен по своя характер.

Според УО при тези процедури конкуренцията е изначално ограничена от страна на възложителя, защото именно възложителят решава кой да бъде поканен. Посочено е, че по тези проекти покани са отправени към три едни и същи лица - "4 Сезона Травъл" ООД, "Икар Тур" ООД и "Макс Травел" ООД и е избран предложилият най-ниска цена, а именно "Макс Травел" ООД от всички ОДБХ изброени по-горе. Когато всички девет възложителя отправят покана до едни и същи три дружества, ограниченият им брой създава предпоставки за координиране на поведението им при участието им в процедурите. Посочено е още, че председател на всички девет комисии по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, назначени за извършване на подбор на кандидатите и участниците, разглеждане и оценка на офертите и провеждане на преговори в процедурите по пряко договаряне е М Г К – ръководител на проектите, като се установява и повторяемост при останалите членове на комисията. По осем от деветте процедури като член на комисията участва А А - служител в ЦУ на БАБХ. В три от комисиите по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, назначени за извършване на подбор на кандидатите и участниците, разглеждане и оценка на офертите и провеждане на преговори в процедурите по пряко договаряне на ОДБХ Варна, Враца и Плевен от общо трима членове двама – М Г К и Т Д К са свързани лица. Те са съдружници в "КРАИЩЕ" ООД, ЕИК ****, като М К е управител и притежава 60 % от капитала в дружеството, а Т К - 40 %, като и двете са и членове на Управителния съвет на Сдружение "Национална бизнес мрежа", ЕИК ****. Двете лица са външни за бенефициентите и за Българска агенция по безопасност на храните (БАБХ) и са част от екипите за организация и управление на трите проекта. С тях са сключени договори за услуга (граждански договори) съответно за ръководител и главен координатор на проектите.