Акт от 10.01.2018, Административен съд - Велико Търново

РЕШЕНИЕ

№ 357 гр. Велико Търново, 10.01.2018 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд Велико Търново – Трети състав, в съдебно заседание на двадесет и шести септември две хиляди и седемнадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕВТИМ БАНЕВ при участието на секретаря М. Н., изслуша докладваното от съдия Банев Адм. д. № 364 по описа за 2017 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.

Образувано е по жалба подадена от Община Кубрат с ЕИК *********, административен адрес гр. Кубрат, ул.

„Княз Борис I“ № 1, срещу волеизявленията, обективирани в Писмо № 08-00-318/ 10.04.2017 г. на главния директор на Главна дирекция „Оперативна програма околна среда“ при Министерство на околната среда и водите – гр. София, като ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2007–2013 г.“ С оспорения акт в резултат на повторна проверка и връчен окончателен одитен доклад на ИА

ОСЕС, е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите разходи по Договор за безвъзмездна финансова помощ № DIR-51011116-С042/ 30.08.2012 г. за проект „Строителство и реконструкция на вътрешна водопроводна и канализационна мрежа на Кубрат и разширение на Пречиствателната станция за отпадъчни води“, посочено е, че за констатираните финансови нарушения е регистрирана нередност с национален идентификационен номер ОПОС/17/КФ/353, като сумата на нередността е 1 264 423,97 лв., същата следва да бъда възстановена от Община Кубрат на Договарящия орган по ОПОС и е отправена покана за доброволно възстановяване на посочената сума. Оспорващата община твърди незаконосъобразност на обжалвания акт, като се излагат оплаквания за неспазване на изискванията за форма на акта /вкл. непосочване на правното основание за издаването му/, допуснати съществени нарушения на административно производствени правила, постановяването му в противоречие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. В жалбата се сочи, че оспореният акт като наименование и съдържание не съответства на изискванията на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, и при издаването му не е изпълнена процедурата по чл. 73, ал. 2 от същия закон, като бенефициерът е бил лишен от възможността да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовите корекции, последните са наложени при неправилно установена фактическа обстановка, налице са несъответствия в аргументирането на същите от управляващия и одитиращия органи. Наведени са и подробни доводи по същество относно липсата на претендираните от ръководителя на УО на ОПОС нарушения при провеждане на процедурата по възлагане на обществената поръчка по Закона за обществените поръчки с посочения по-горе предмет, както и неправилно прилагане от същия на нормите на ЗОП и на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство, като съображения за това са изложени по всяка от двете конкретни констатации в обжалваното писмо. Жалбоподателят счита за необосновани изводите на УО на ОПОС, че визираните в уведомителното писмо несъответствия като пряка и непосредствена последица са довели до ограничаване кръга на потенциалните участници в процедурите.

Акцентира и върху обстоятелството, че дори да се приеме наличието на сочените от ръководителя на управляващия орган нарушения на приложимото национално и/или общностно законодателство, те нямат и не биха могли да имат за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. С тези доводи от съда се иска да отмени оспорения акт на ръководителя на

УО на ОПОС, както и да признае недължимост на претендираните с него вземания от Община Кубрат, иска се присъждане на направените разноски. В съдебно заседание жалбоподателят, чрез пълномощниците си по делото, поддържа жалбата с направените искания, по съображенията изложени в нея и аргументи, развити в хода на устните състезания и в писмена защита. Допълнително изложените доводи са в насока, че в случая е неприложим редът по чл. 74 от ЗУСЕСИФ, като същевременно не са спазени изискванията за провеждането на процедура по общия ред, установени в ЗУСЕСИФ, Методологията за определяне на финансови корекции и Насоките за определяне на финансови корекции, приети от ЕК. Изтъква се и че неправилно е определена основата, върху която се изчислява финансова корекция, като в същата незаконосъобразно са включени и разходи на бенефициера, представляващи собствен принос.

Ответникът - главният директор на

Главна дирекция „Оперативна програма околна среда“ и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2007 – 2013г.“ при Министерството на околната среда и водите, чрез пълномощника си гл. експерт Н.

– лице с висше юридическо образование и правоспособност, оспорва жалбата. В хода на устните състезания и в писмена защита развива доводи за валидност, формална и процесуална законосъобразност на оспорения акт, както и за съответствие на наложените финансови корекции с приложимите материалноправни норми. В тази връзка изтъква, че задължението за извършване на финансови корекции произтича от ангажиментите на България като член на ЕС, като УО на ОПОС, като в случая такива са наложени на Община Кубрат след одит, осъществен от страна на Изпълнителна Агенция „Одит на средствата от Еврпейския съюз“ /ИА „ОСЕС“, Пети одит на операциите ОПОС 2014. За резултатите от тази проверка е бил съставен доклад, с който бенефициерът е надлежно запознат, и към който доклад препраща писмото на УО на ОПОС. Поради това счита за неоснователни оплакванията на жалбоподателя както за липса на мотиви в оспорения акт, така и за нарушение на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, тъй като Община Кубрат е била запозната с доклада на одитиращия орган и е направила своите възражения по него. Ответникът изтъква и че е бил длъжен да се съобрази с препоръките и констатациите в одитния доклад нарушения, за допуснати от жалбоподателя нарушения при провеждане на обществената поръчка. В този смисъл счита и че съобразно констатациите на одитния доклад, на бенифициера са разяснени съображенията както за размера на корекциите за отделните нарушения, така и за общо определените такива. Намира за неоснователни доводите на оспорващата община, че в случая няма подлежащи на санкция нередности, поради липсата на финансова вреда за общностния бюджет. Развива доводи, че в случая са установени нарушения, произтичащи от действие или бездействие на икономически оператор, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС, чрез отчитане на неоправдани разходи, т.е. нередност по смисъла Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 г., което е достатъчно основание за налагането на спорните корекции. Изтъква и че в конкретния случай, спецификата на констатираните нарушения не е позволявала финансовите последици да бъдат точно измерени, поради което УО е използвал пропорционален подход за определяне на финансовите корекции, като процент от нередния разход. По същество ответникът счита за безспорно установени констатираните от одитиращите органи нарушения на ЗОП /отм/, представляващи основания за налагане на спорните финансови корекции, развива и съображения за неоснователност на направените възражения за изтекла погасителна давност по чл. 3 от Регламент (ЕО) № № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности. С изброените доводи, подробно развити в писмена защита, от съда се иска да отхвърли жалбата на Ощина Кубрат, претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение, в размер на 450,00 лв., определен по реда на чл. 25, ал. 2 от Наредбата за заплащането на правната помощ, прави възражение за прекомерност на договореното и заплатено от жалбоподателя адвокатско възнаграждение.

Съгласно установената практика на ВАС, за целите на настоящото решение съдът използва по отношение на Община Кубрат, като получател на средства от европейските фондове, възприетото в общностното право понятие „бенефициер“, наместо установеното в националното законодателство такова „бенефициент“.

Въз основа на събраните по делото доказателства, съдът прие за установено следното:

Община Кубрат е страна по Договор № DIR-51011116-С042/ 30.08.2012 г., за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2007 – 2013 г.“ по проект № DIR-51011116-45-129

„Строителство и реконструкция на вътрешната водопроводна и канализационна мрежа на Кубрат и разширение на Пречиствателната станция за отпадъчни води“. В изпълнение на договора, общината е провела процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет „Изпълнение на СМР на обект „Строителство и реконструкция на вътрешната водопроводна и канализационна мрежа на Кубрат“. След приключването на процедурата от общината е сключен Договор за възлагане на обществена поръчка № 65/ 03.07.2013 г. на обща стойност 28 542 944,10 лв. без ДДС /34 251 532,92 лв. с ДДС/ с ДЗЗД „Водна инфраструктура - Кубрат“ със седалище и адрес на управление в гр. Добрич. С писма с изх. № 08-00-1393/ 11.04.2014 г. и изх. № 08-00-1393/ 08.05.2014 г., и двете на ръководителя на УО на ОПОС, с които бенефициерът е бил уведомен, че при извършен повторен преглед на договори с изпълнители по проекти са установени нарушения.

В писмата е посочено едно нарушение - незаконосъобразно отстраняване от процедурата на участника „Хидрострой“ АД, който е представил Сертификат ISO 9001:2008 и

Сертификат ISO 14001:2004, с обхват на сертификация „Проектиране, изграждане, ремонт, възстановяване и поддръжка на пътища и хидротехнически и хидромелиоративни съоръжения“, към които спада и строителство и реконструкцията на вътрешната водопроводна и канализационна мрежа. С писмата Община Кубрат е уведомена, че във връзка с така установеното е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на Договор № 65/ 03.07.2013 година.

В писма от 16.04.2014 г. и 12.05.2014 г., бенефициерът е оспорил констатациите на ръководителя на управляващия орган, с позоваване на предходно развила се кореспонденция между тях, констатациите, направени в становище на Агенцията по обществени поръчки, практиката на Комисията за защита на конкуренцията и Върховен административен съд /папка адм.д. № 4901 от

2017 г. на АССГ, л. 96 и следващите/. С писмо изх. № 08-00-1393/ 11.07.2014 г. и писмо изх. № 08-00-1393/ 24.07.2014 г. на ръководителя на УО на ОПОС /л. 64 и сл. от делото/, кметът на Община Кубрат е уведомен, че финансовата корекция по Договор № 65/ 03.07.2013 г. е отменена като неправилна. Впоследствие, с писмо изх. № 08-00-4084/ 24.11.2014 г. на ръководителя на УО на ОПОС, кметът на общината е уведомен, че в периода 15.08.2014 г. - 15.10.2014 г., Изпълнителна агенция „Одит на средствата от ЕС /ИА „ОСЕС“/ е извършила Пети одит на операциите, обхващащ сертифицираните през 2013 г. разходи по Оперативна програма „Околна среда 2007 - 2013 г.“, в обхвата на който попада и посочения по-горе проект, като копие от предварителния одитен доклад е било изпратено на бенефициера, за коментари в срок до 28.11.2014 година. В определения му срок с писмо изх. № УД-02-17-1057/ 27.11.2014 г., от кмета на Община Кубрат е представено становище за неоснователност на предложенията в предварителния одитен доклад, с приложени копия от сертификати. В предварителения одитен доклад /л. 42 и сл. от делото/ са направени констатации за определен незаконосъобразен срок за получаване на оферти, определен незаконосъобразен срок за получаване/закупуване на документация за участие и за неоснователно отстраняване на двама от участниците в процедурата по възлагането на обществената поръчка – „Автомагистрали Черно море“ ЕАД и „Хидрострой“ АД. От одитиращите органи е предложено за последното нарушение управляващият орган да наложи финансова корекция в размер на 10% от одитираните сертифицирани разходи по договор № 65/ 03.07.2013 г. или 685 030,66 лв., а за останалите две нарушения е посочил, че не предлага налагане на финансови корекции, като е изложил мотиви за това. В становището си по предварителния доклад бенефициерът на практика не е оспорвал констатациите по фактите относно всяко от посочените нарушения, а правилността на направените въз основа на тези факти правни изводи. Същият е изложил пространни доводи в подкрепа на възраженията си, като конкретно по отношение на изводите за участника „Автомагистрали Черно море“ ЕАД е посочил, че същият е оспорил решението за класиране на участниците и определяне на изпълнител на процесната обществена поръчка, като жалбата му е била оставена без уважение от КЗК /към жалбата пред съда е приложен заверен препис от въпросното решение на комисията/. Няма данни за друга кореспонденция между Община Кубрат и ръководителя на УО на ОПОС преди издаването на Писмо № 08-00-318/