Акт от 06.04.2023, Административен съд - Силистра

Р А З П

О Р Е Ж Д А Н Е № 178 гр.Силистра, 06.04.2023г.

Административният съд гр.Силистра,в закрито заседание на шести април през две хиляди двадесет и трета година, в състав:съдия Маргарита Славова, при секретаря Виолина Рамова,разгледа постъпилото адм.дело№49 по описа на съда за 2023г. и установи,че констатираните нередовности са отстранени,а ответният административен орган (за който няма данни да е ръководител,респ. с делегирана власт на Управляващия орган на ПРСР 2014-2020г.) е представил административната преписка,макар и непълна.От външна страна, съдът приема, че е редовно сезиран с жалба от община Алфатар,подадена чрез представител по пълномощие адв.П.Й. ***.На л.124 от делото се намира разпечатка от ИСУН,според която актът е изпратен по електронен път на оспорващата община на 23.02.2023г. и отворен от получателя на 24.02.2023г.,с което се счита за връчен на същата датата, както правилно твърди и жалбоподателят,макар и позовавайки се на вписания вх.№0466/24. 02.2023г. в деловодната система на общината. Жалбата е постъпила в АС-Силистра на 08.03.2023г., което сочи, че е в темпоралния периметър от чл.149 ал.1 АПК, във връзка с чл.73 ал.4 и чл.27 ал.1 ЗУСЕФСУ.Внесена е дължимата държавна такса и са удостоверени пълномощията на подписалия жалбата адвокат.Независимо,че съдът не разполага с пълната административна преписка намира,че съществени неясноти относно предмета на повдигнатия спор няма и действайки по реда на чл.170-чл.171 АПК, с разпределяне на доказателствената тежест в процеса и указване за кои релевантни факти и обстоятелства не са посочени доказателства, следва да бъдат извършени процесуалните действия по чл.153 и следващите АПК.

Производството е образувано по жалба на Община гр.Алфатар, представлявана от кмета д-р Я.С.Г.,подадена чрез упълномощен представител адв.П.Й.

***,срещу Решение №03-РД/670 от 16.02. 2023г.,издадено от заместник изпълнителен директор на Държавен фонд „Земеделие“ (ДФЗ), без данни за отношението му към управлението на Програмата за развитие на селските райони 2014-2020г., което налага още тук да бъдат дадени указания на органа за удостоверяване на компетентността му да издаде акт от процесния по делото вид.

Съобразявайки Решение №792/17.12.2013г. на Министерския съвет, с чиято т.2 за Управляващ орган на ПРСР е определена дирекция „Развитие на селските райони“ в Министерството на земеделието и храните,което обстоятелство сочи, че ръководител на Програмата е Министърът на земеделието.Следователно ответният орган трябва да представи: договора по чл.2д ал.2 от Закона за подпомага- не на земеделските производители (ЗПЗП); посочената в оспореното Решение Заповед №03-РД/3089/22.08.22г. (вероятно издадена от изпълнителния директор на ДФЗ) и всички други документи, удостоверяващи компетентността му да издаде процесния акт,защото посоченото му качество на заместник изпълнителен дирек-тор на ДФЗ,при липса на акт, делегиращ му правомощия от Ръководителя на УО,не покрива изискванията от чл.9 ал.5 и чл.73 ал.1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Отделно от това, упълномощеният представител на ответника - юрисконсулт Г.Б., е с предоставени му правомощия за водене на съдебния процес от изпълнителния директор на ДФЗ, а не от ответния орган, действал по делегация като Ръководител на УО на ПРСР 2014-2020г.,което налага да бъдат дадени указания на страната за представяне на пълномощно от органа, издал оспореното Решение,защото делегираният орган действа от свое име,съгласно Тълкувателно решение №4/22.04.2004г. на ВАС по дело №ТР-4/2002г. на ОСС.

С оспореното по делото Решение, след обсъждане на възражението на бенефициера, ответният орган е приел същото за неоснователно и е извел извод за извършено нарушение на чл.2 ал.2 ЗОП, с допуснато противоречие в различни части на Документацията за ОП,което е квалифицирал като нередност по т.11 б.“а“ Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата и е определил ФК размер на 10% от поисканите за възстановяване разходи по Договор за възлагане на ОП №0949/04.11.2022г., сключен с “Лесимпорт“ЕООД гр.София на стойност от 1 104 332.74 лева без ДДС. С Уведомително писмо ПК 574, изх.№01-0800/4171/29.11.22г. (л.120-л.124) е от-крито производство по чл.73 ал.2 ЗУСЕФСУ и са релевирани две нарушения, които според органа попълват дефиницията на „нередност“ от чл.2 т.36 от Регламент (ЕС) №1303/2013, както следва:

- нарушение на чл.2 ал.2 във връзка с чл.49 ал.2 и чл.48 ал.2 от Закона за обществени поръчки ЗОП), извършено посредством заложено изискване от възложителя на процесната ОП в Техническата спецификация за съответствие на предлаганите осветителни тела с конкретно определени стандарти,при което не е използван изразът „или еквивалентно/и“;

- нарушение на чл.2 ал.2 ЗОП с поставени неясни и объркващи изисквания в

Документацията на ОП: - в Техническата спецификация е заложено изискване за Протокол от акредитирана за светлотехническа изследвания лаборатория, който да е издаден на името на Производителя, а - в Методиката за оценка е посочено, че същият по вид Протокол следва да е издаден на името на Участника.

Заложени по този начин изискванията били противоречиви и подвеждащи и имали възпиращ ефект за потенциалните участници да подготвят оферти за процедурата, според мотивите на оспорения акт. Органът е счел, че предметът на ОП е строителство, по хипотеза предполагащ участие на строители, които са вписани в Централния професионален регистър на строителите (ЦПРС),но изискуемият Протокол, издаден на името на участника, бил ограничителен за повечето от тях, които на етапа на подаване на офертите не разполагат с такъв.

И двете нарушения са квалифицирани като нередност по т.11 б.“а“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции,и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Загл.непроменено след ДВ,бр.51/22г.- Обн.ДВ,бр.27/17г., посл.изм.ДВ,бр.102/22г.) - занапред само Наредбата, с предвиден процентен показател за определяне на финансова корекция (ФК) 10% от засегнатите разходи.

Независимо от депозираното възражение от община гр.Алфатар в предоставения му срок (л.135-л.140) и допълнение към възражението (л.141-л.145), ответни-ят орган е издал оспореното по делото Решение №03-РД/670 от 16.02.2023г.,в срока от чл.73 ал.3 ЗУСЕФСУ, отклонявайки ги като неоснователни,обратно на твърдението в жалбата,че същите изобщо не били обсъдени.Съгласно изложеното на стр.2 от същото(л.147) е обсъждано нарушение на чл.49 ал.1 и ал.2 ЗОП с въведено изискване от възложителя на ОП осветителните тела да отговарят на конкретно посочени стандарти, без да е допълнено с думите „или еквивалентно/и“, съгласно чл.48 ал.2 ЗОП, което е квалифицирано като нередност по т.11 б.“а“ Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата,но не е изведено в разпоредителния диспозитив като такова, нито е обсъждано приложение на чл.7 от същата Наредба, във връзка с чл.72 ал.4 ЗУСЕФСУ,за определяне на ФК в режим на няколко установени нарушения, засягащи едни и същи разходи. Последното налага да бъде указано на ответния орган да уточни изрично - нарушение на чл.49 ал.1 и ал.2 във връзка с чл.48 ал.2 и чл.2 ал.2 ЗОП, приел ли е за осъществено и същото счел ли е за нередност по чл.70 ал.1 т.9 във връзка с т.11 б.“а“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата, защото това има важно значение за определяне предмета на съдебно-административния спор, поставен в ракурса и на задълженията на съда от чл.168 ал.1 АПК.

С жалбата са релевирани отменителните основания от чл.146 т.2-т.5 от АПК, с подробно изложени съображения, като акцент е поставен върху твърдение за неправилно приложение на материалния закон.Оспорващата община счита,че фактическото описание на процесното нарушение на чл.2 ал.2 ЗОП, базирано на установяването,че в Техническата спецификация възложителят е поставил изискване за Протокол,който следва да бъде издаден на името на производителя, а в Методиката за оценка е въвел изискване за също такъв Протокол,но издаден на името на участника, не попълвало фактически състав на „нередност“, а още по-малко по т.11 б.“а“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата.Позовавайки на съдебна практика поддържа,че за да е законосъобразно определянето на ФК по ЗУСЕФСУ се изисква освен описание на нарушените разпоредби от националното право (в случая) и правилното им съотнасяне към конкретния състав на нередност от Наредбата, защото видно от същата е,че нормотворецът е избрал законодателен подход/техника с лимитативно изброяване на хипотезите на нередностите,чието разширително тълкуване или прилагане по аналогия, е недопустимо. Сам издателят на оспорения акт многократно бил посочвал, че констатираното от него нарушение „може“ да бъде отнесено към […], което го опорочавало. В обобщение жалбоподателят поддържа, че фактическите установявания на органа,подробно и многократно възпроизвеждани в процесното Решение,не попълвали състав изобщо на „нередност“ от изчерпателно посочените в Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата,поради което настоява същото да бъде отменено изцяло.

Отделно от това релевира и оплакване за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, вкл. на нормативното изискване за форма на акт от типа на процесния.Това било така защото,независимо от многословието, решението било лишено от съдържателни мотиви относно твърдените нарушения и най-вече - пълната липса на съображения за техния финансов ефект. Твърди още, че интересът към въпросната обществена поръчка, предвид и специфичния ѝ предмет и характер, не бил голям, а изводите на органа за възпиращо влияние на изведените от него нарушения, били неподкрепени с никакви аргументи. В същия контекст е инвокирано и оплакване, че липсвала изобщо правна квалификация на приетата за релевантна фактическа установеност, съгласно приложимия в случая ЗУСЕФСУ.Посочени били някакви разпоредби от Наредбата за посочване на нередности, но не тя е водещия нормативен акт в случая, а е издадена по законовата делегация от чл.70 ал.2 ЗУСЕФСУ за обезпечаване на приложението на чл.70 ал.1 т.9 от с.з. Този довод също интервенира формата на процесния акт, който по дефиниция (арг.чл.59 ал.2 т.4 и т.5 АПК,вр. с чл.73 ал.1 ЗУСЕФСУ) следва да съдържа фактическото и правното основание за неговото издаване, с ясно формулирана разпоредителна част, каквито липсвали в случая.

Поддържа и оплакване за несъответствие на процесното решение с нормативната цел, която не била „на всяка цена“, без значение от естеството и сериозността на допуснатото нарушение (арг.чл.72 ал.1 ЗУСЕФСУ), да бъде наложена ФК,а само когато това се налага за да бъде отменена частично предоставената финансова подкрепа със средства ЕФСУ,ако бъде установено финансово влияние на нарушението вкл. в хипотезата на вероятност от нанасяне на вреда на средствата на ЕФСУ (арг. чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕФСУ).Счита,че щом материалният закон бил приложен по отношение на несъставомерни факти,то била накърнена и целта на закона, изведена от чл.71 ал.1 ЗУСЕСИФ.

С оглед на всичко това жалбоподателят настоява за отмяна на обжалваното Решение на ответния орган, като унищожаем административен акт, поради несъответствието му с материалния закон,вкл. с нормативната цел и процесуалната му незаконосъобразност, изразила се в нарушение на изискуемата форма, както и на административнопроизводствените правила при неговото издаване. Претендира присъждане на съдебни разноски.

В приложената преписка се съдържа основния административен договор № BG06RDNP001-7.001-0011-С01/24.01.2022г., за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Програмата за развитие на селските райони за периода 2014г.-2020г.,сключен между страните по Процедура чрез подбор на проектни предложения по подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяване- то на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските райони“ №BG06RDNP001-7.001 - УЛИЦИ;

„Строителство, реконструкция и/или рехабилитация на нови и съществуващи улици и тротоари и съоръженията и принадлежностите към тях“. Същият е сключен след одобрен проект на община гр.Алфатар с наименование:“Модернизиране и изграждане на улично осветление със светлодиоден източник в община Алфатар“. В изпълнение на същия жалбоподателят е провел процедура по чл.18 ал.1 т.1 ЗОП с обект: строителство и предмет: