Решение № 83 от 19.01.2024, Административен съд - Габрово

Р Е Ш Е

Н И Е

№ 83 гр.

Габрово 19.01.2024 г.

В ИМЕТО

НА НАРОДА

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ГР.

ГАБРОВО в открито съдебно заседание от двадесети декември, две хиляди двадесет и трета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМИЛИЯ КИРОВА-ТОДОРОВА и секретар Радина

Церовска, като разгледа материалите по адм. дело № 273 по описа за 2023 г. и за да се произнесе взе предвид следното:

Делото е образувано по жалба вх. № СДА-01-2137 от 17.11.2023 г., подадена от «Северноцентрално държавно предприятие» ДП, Габрово с ЕИК:

********* /СЦДП/, срещу Решение на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма «Околна среда 2014 – 2020» за определяне на финансова корекция на сключен договор за ОП № ЛКД 1 от 15.03.2023 г. с изпълнител «***»

ЕООД на стойност 25 450.00 лв. без ДДС.

С

Решение от 27.09.2023 г. Ръководител УО на ОПОС *** определя финансова корекция /ФК/ в размер на 25% от стойността на засегнатите от констатирани нарушения и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи, представляващи средства по чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ от стойността на сключения договор № ЛКД 1/15.03.2023г. с изпълнител – «***» ЕООД - на стойност от 25 450.00 лв. без ДДС, във връзка със сигнал за нередност № 1340, регистриран в Регистъра на сигналите за нередност по същата ОП /оперативна програма/. В Решението са описани три отделни нарушения по ЗОП във връзка с проведена процедура по обществена поръчка /ОП/ за възлагане: 1. Незаконосъобразен критерий за подбор; 2. Ограничителни изисквания, касаещи необходимите документи към техническата оферта и 3. Офертата на избрания за изпълнител участник не отговаря на изискванията на възложителя.

Решението е получено по електронен път от адресата на 28.09.2023 г. Жалбата е изпратена чрез органа, издал процесния ИАА, на 10.10.2023 г., видно от приложена товарителница на Спиди, в законния срок.

Като подадена от заинтересовано лице против подлежащ на съдебно оспорване пред административен съд ИАА настоящият съдебен състав намира жалбата за редовна и допустима, с оглед на което я разгледа по същество, с оглед нейната основателност.

В постъпилата жалба бенефициентът изразява мотиви в подкрепа на искането си за отмяна на процесния ИАА, изразяващи се в съществени процесуални нарушения и нарушения на материалния закон, допуснати при издаването на процесния ИАА, както и несъответствие с целта на закона, а именно:

1.

Решението е немотивирано, като съдържа неправилно посочени правни основания за налагане на ФК и/или са посочени несъществуващи такива. В разрез с чл. 5, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /по-долу накратко наричана Наредба за посочване на нередности/ не е изследвано и отразено какви са или биха могли да бъдат финансовите ефекти в резултат на твърдяните от автора на процесния ИАА допуснати нередности. Корекцията е наложена върху засегнатите от нарушението и признати от УО за допустими за финансиране по ОПОС разходи, които представляват средства по чл. 1, ал. 2 от ЗЕСУФСУ от стойността на сключения договор от 15.03.2023 г. на посочената стойност. Не са отразени изобщо кои разходи и на каква стойност са признатите за допустими такива. В случая не е налице съответствие между стойността на този договор, върху която е изчислена ФК, и понятието „допустими разходи“ по него.

Остава неизяснено по какъв начин е изчислена сумата от 25 450.00 лв. без ДДС, върху каква база или по какви причини тази сума е посочена като база, върху която се начисляват 25%.

2.

Обжалваното решение е базирано на твърдения на УО за три нарушения, свързани с възлагането на обществена поръчка /ОП/ във връзка с реализирането на Програмата. Жалбоподателят възразява конкретно по всеки от изводите за допуснати такива, като излага мотиви по какви причини намира, че и по трите пункта не са допуснати нарушения по възлагане на ОП, респективно – не са налице нередности по Наредбата.

В проведено по делото о.с.з. жалбоподателят се представлява от юрисконсулт Д. Ч., който поддържа жалбата.

Ответната страна – УО, не изпраща представител в проведено по делото открито съдебно заседание. Оспорва жалбата с писмен отговор, по съображения, изложени от упълномощен юрисконсулт – Стефан Трайков.

С Определение № 1058 от 20.11.2023 г. съдът е разпределил доказателствената тежест и е указал на ответната страна да приложи доказателства за размера на допустимите разходи по процесния договор, въз основа на които е изчислена ФК, вкл. реално отчетените и допустими за верифициране разходи по него, както и сигналът за нередност и доказателства за вписването му в Регистър на сигналите.

С писмо от 01.12.2023 г. на ответната страна е посочено, че процесният договор е финансиран с БФП на 100% и финансовата корекция е на стойност 6 362.50 лв. без ДДС, която сума съставлява 25% от засегнатите разходи от сключения договор № ЛКД 1 от 15.03.2023 г., които възлизат на 25 400.00 лв.

От фактическа и правна страна съдът установи следното:

Съгласно Административен договор № Д-34-3 от

31.01.2023 г., Министърът на околната среда и водите, в качеството на ръководител на УО на ОПОС и началник отдел „Финансова дейност“ в Главна дирекция „ОПОС“ и жалбоподателят СЦДП – бенефициент, се споразумяват на последния да се предостави БФП в размер на

9 983 453.27 лв. по процедура BG16M1OP002-3.035 с наименование „Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдска практика и залесяване“ по приоритетна ос 3 – „Натура 2000 и биоразнообразие“ на ОПОС, съфинансирана до 85% от ЕФРЗ. Срокът за изпълнение на договора е 18 месеца, считано от датата му на сключване, но не по-късно от 31.05.2024 година. В Глава шеста са договорени условия, касаещи нередности и налагане на ФК. На 02.10.2023 г. е сключено Допълнително споразумение към същия договор, с което се намалява БФП.

На 15.03.2023 г. е сключен договор, с който бенефициентът е възложил изпълнението на ОП /възлагане на лесокултурни дейности/ на спечелилия процедурата по възлагане на такава кандидат – „***“ ЕООД, Велико Търново. Съгласно този договор изпълнителят приема да реализира механизирана обработка на почвата за залесяване в подотдели 414-1 с площ 50 дка, съгласно Горскостопански план от 2013 година, в горски територии – държавна собственост при СЦДП – ДП Габрово, ТП Държавно горско стопанство „Болярка“, съгласно технологични планове и спецификации, коригирани спрямо достигната цена. Дейностите и количеството работи включват: 1. Почистване на площи от храсти, издънки, вършина - 2 550.00 лв.; 2. Изкореняване на пъни от топола с изкоренител – 8 000.00 лв.; 3. Избутване на изкоренени пъни – 2 750.00 лв.;

Риголване – 9 500.00 лв.; 4. Подравняване след риголване – 1 200.00 лв.; 5. Двукратно дисковане – 1 450.00лв.; Срокът за изпълнението на дейността е до 30.10.2023 г., т.е. към момента на издаване на процесния ИАА той не е изтекъл, няма доказателства договорът да е изпълнен и определена сума да е оторизирана за плащане.

На 11.08.2023 г. Ръководител УО е информиран с писмо изх. № 3-0035-0006-2-517 за осъществен последващ контрол за законосъобразност на ОП, при който са констатирани три нарушения, описани само посредством нарушени правни норми и съдържанието на същите. Твърди се и че същите съставляват нередности, които нередности са също посочени само чрез съответни цитирани нормативни правила, без мотиви и описание. Не е посочен и авторът на това писмо.

На 15.08.2023 г. жалбоподателят е получил уведомително писмо за установени нарушения и предложена ФК на ръководител УО с рег. № BG16M1OP002-3.035-0006-C01-М070, в което бенефициентът е уведомен за сигнал за нередност № 1340 във връзка с последващ контрол за законосъобразност на ОП, като установените нарушения, респективно нередности, се изразяват в следното:

1.

Незаконосъобразен критерий за подбор, отнасящ се до технически и професионални способности на участниците, съгл. чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, като възложителят на поръчката е посочил, че участниците следва да разполагат с квалифициран персонал за изпълнението на поръчката: със собствени работници за изпълнението на дейността, с брой и квалификация, съответстващи на представената техника. Тази техника е следната: трактор с мощност не по-малко от 150 к.с.; булдозерна дъска или мулчер за почистване на сечища; изкоренител или ротор за разпробиване на пъни; горска фреза за дълбочинна обработка или плуг-риголвач; дискова брана.

УО намира критерият за неясен, т.к. няма точно определени рамки и граници, въз основа на които да се прецени каква точно трябва да бъде тази квалификация, за да се приеме, че потенциален участник отговаря или не на изискванията на възложителя. Налице е възможност помощният орган на етап подбор на участници по свие усмотрение да прецени дали даден такъв покрива или не изискванията. За техниката „изкоренител или ротор за разпробиване на пъни“, „горска фреза за дълбочинна обработка или плуг-риголвач“ не е ясно каква следва да е минималната квалификация, която е необходимо да притежават лицата, предложени за работа с техниката. Така потенциалните участници нямат ясната представа какви доказателства следва да представят, за да покрият изискванията на възложителя и да бъдат допуснати до последващ етап в процедурата, във връзка с което са ограничени едни от основните принципи на ЗОП – равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция. Това прави подборът за критерий незаконосъобразен, в нарушение на чл. 63, ал. 1, т- 5, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Нарушението е нередност по смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 6 и т. 9 от ЗУСЕФСУ и квалифицира като такава по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности от 28.03.2017 г.

По обществената поръчка са постъпили само две оферти, като само едната от тях е допусната до оценка. Същото е от такова естествено, че не е възможно да се установи реално финансово изражение върху предоставената БФП, което дава основание да се приложи пропорционалният метод при определяне размера на ФК, което обуславя налагането на ФК в размер на 10% от засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране такива от стойността на договора, сключен между бенефициентът и дружеството– изпълнител по възложената ОП, който е на стойност 24 000.00 лв.

2.

Ограничителни изисквания – нарушение на чл. 39, ал. 3 от ППЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Съгласно документацията за участие възложителят на ОП посочва, че техническото предложение трябва да включва посочените документи и доказателства, сред които нотариално заверено пълномощно на лицето, което представлява участника в процедурата в оригинал когато офертата е подписана от лице, различно от управляващите участника, съгласно актуалната му регистрация или от представляващия обединението участник, съгласно документа му за създаване.

Първото задължение е в противоречие с чл. 39, ал. 3 от ППЗОП, в който изчерпателно са изброени всички документи към офертата, като сред тях липсва такова нотариално заверено пълномощно. По този начин потенциалните участници са ограничени, като към тях се поставят изисквания, които не се изискват от закона. Нарушението съставлява нередност по смисъла на чл. 2, ал. 36 от горепосочения Регламент и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, която се квалифицира по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 на Наредбата за посочване на нередности, за която по съображенията, изложени в пункт № 1 следва налагане на ФК в размер на 10% върху същата база.

3.

Оферта, която не отговаря на изискванията на възложителя – Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП възложителят е поставил изискване към участниците, според което те следва да разполагат с квалифициран персонал за изпълнение на поръчката: със собствени работници за изпълнението на дейността, в брой и квалификация, съответстващи на представената техника. В документацията за участие възложителят изисква и минимален брой собствена и/или наета или закупена на лизинг техника за изпълнение на дейността, която следва да е регистрирана в зависимост от вида й, съгласно действащото законодателство и технически изправна, като са изброени горепосочените машини и съоръжения. При подаването на офертата участникът декларира съответствие с това изискване. При прегледа на офертата на спечелилия кандидат се установява, че по отношение персонала на същия са декларирани двама работници: 1.***, на длъжност „Специалист лесовъд“ и 2.***, на длъжност „Машинист- булдозерист“ – двамата назначени по трудови договори. Участникът е декларирал само две лица, а възложителят е изискал пет броя техника за изпълнението на дейността, което не съответства на изискванията на възложителя. Предложените служители са недостатъчен брой, за да покрият заложените критерии за подбор, вслучая те трябва да са поне 5 лица. Отчита се и обстоятелството, че този критерий е неясен относно тълкуването на въпроса относно изискваната квалификация за второто лице, като тази неяснота е квалифицирана като нарушение по пункт № 1 от сигнала. Освен това комисията не е изискала допълнителна информация и/или допълнителни доказателства по отношение на декларираната информация относно екипа за изпълнение в офертата на изпълнителя по реда на чл. 54, ал. 7 и 8 от ППЗОП, въпреки че с Протокол № 1 от 10.01.2023 г. е констатирала, че за другия участник не е посочено техническо лице – тракторист и този участник е отстранен от участие поради това обстоятелство. Несъответствието в критериите за подбор в офертата на избрания изпълнител не са санирани и на по-късен етап, при сключване на договора с него, в съответствие с предлаганата техника от 5 броя.

Разпечатката съдържа 44 от 110 абзаца. Пълният текст: https://pravoto.app/praktika/3fded5f6-3b81-429c-82a1-fea9919ade90