Решение № 410 от 04.04.2022, Окръжен съд - Варна

РЕШЕНИЕ

№ 410 гр. Варна, 01.04.2022 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

ОКРЪЖЕН СЪД – ВАРНА, III СЪСТАВ, в публично заседание на двадесет и девети март през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:

Председател: Юлия Р. Бажлекова

Членове:

Даниела Св. Христова мл.с. Александър В. Цветков при участието на секретаря Елка Н. Иванова като разгледа докладваното от Даниела Св. Христова Въззивно гражданско дело № 20213100503041 по описа за 2021 година

Производството е въззивно и се развива след като с Решение № 60248 от 01.11.2021 г. постановено по к.гр.д. № 3664 по опис на ВКС за 2020 г. е отменено предходно въззивно решение № 260219 от 28.07.2020 г. постановено по гр.д. № 1356 по опис на ВОС за 2020 г. и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд.

Образувано е възоснова на въззивна жалба с вх. № 2637 от 15.05.2020 г. на „ЕнергоПро Продажби“ АД срещу Решение № 54 от 11.03.2020г. по гр.д. № 1392/2019г. по описа на ДРС, II-ри състав, с което на основание чл. 124, ал. 1 от ГПК е прието за установено в отношенията между страните, че Г. СТ. С. с ЕГН ********** не дължи на „Енерго-Про Продажби” АД, ЕИК 103533691, със седалище и адрес на управление: гр. Варна, бул. „Вл.

Варненчик” № 258, „Варна Тауърс-Г” сумата от 7 301.90 /седем хиляди триста и един лв. и деветдесет ст./ лева, начислена в резултат на извършена корекция на сметката на ел. енергия за обект на потребление, находящ се в гр. ****, с кл. № 1100315192 и аб. № 2103103097 за периода от 29.08.2017г. до 28.08.2018г., за която сума е издадена фактура № ********** от 10.09.2019г. Жалбата е основана на оплаквания за неправилност, незаконосъобразност и необоснованост на решението, като постановено в противоречие с доказателствата по делото. Обосновани са съображения, че е налице правно основание за възникване на вземането на дружеството доставчик, а именно – цена на реално доставено и потребено в обекта количество ел. енергия, дължима на основание чл. 50 от ПИКЕЕ вр. чл.

200, ал. 1 от ЗЗД. Поддържа се становище, че отменената процедура по чл. 47 от ПИКЕЕ /в сила от 16.11.2013г./ не лишава дружеството доставчик от правота да съставя частни свидетелстващи документи, в които да вписва установените при проверка факти, доколкото действащи към момента на проверката са били и разпоредбите на чл. 48-51 от ПИКЕЕ.

В жалбата се поставя въпроса за правото на оператора да извършва едностранна корекция на сметки, като се поддържа становището, че констатациите на метрологичната проверка от БИМ за неточна работа на СТИ представляват доказателство за обективен факт, а констатациите при проверка са факти, които имат обвързваща доказателствена сила 1 предвидена в ОУ. От правна страна се поддържа становището, че обжалваното решение, с което съдът е приел, че доставчика няма право да приложи корекционна процедура противоречи на материалния закон. Поддържа, че начислената сума представлява стойност на реално доставена и потребена от ищеца електроенергия. Моли за отмяна на решението и постановяване на друго, с което преяденият иск да бъде отхвърлен като неоснователен.

В съдебно заседание, чрез пр. представител поддържа въззивната жалба и претендира разноски.

В писмен отговор на въззивната жалба, въззиваемият чрез пр. представител оспорва жалбата като неоснователна и моли за потвърждаване на съдебния акт и претендира разноски в производството.

Съдът след като се запозна със събраните поделото писмени и гласни доказателства, съобразявайки доказателствената тежест и материално правните норми регламентиращи процесните отношения, приема за установено следното от фактическа страна:

С Решение № 54 от 11.03.2020г. по гр.д. № 1392/2019г. по описа на ДРС, II-ри състав, първоинстанционния съд се е произнесъл по предявен отрицателен установителен иск с правно основание чл. 124 от ГПК с цена на иска 7301.90 лева, начислени като задължение на Г. СТ. С. в качеството му на потребител на ел. енергия в обект с абонатен № 2103103097 и административен адрес – в гр. ****, за периода от от 29.08.2017г. до 28.08.2018г., за която сума е издадена фактура № ********** от 10.09.2019г.

Обжалваният съдебен акт е валиден и допустим, а по правилността и обосноваността на, съдът намира следното:

С предявения иск ищецът е отрекъл парично задължение, което е индивидуализилано във фактура.

Предвид вида на предявения иск, ответникът в писмен отговор е въвел ново фактическо и правно основание за претендираната сума като представляваща „цената на реално доставена и потребена ел. Енергия в размер на 38857 кВтч”. Посочва и правната квалификация на претенцията като такава по чл. 50 от ПИККЕ във вр. С чл. 200, ал.1 пр. 1 от ЗЗД. Излага, че измервателносто средство е демонтирано и представено на БИМ за извършване на измервания, които са маериализирани в констативен протокол, отсъдържанитона която се установява, че е извършена софтуерна намеса, която отклонява количеството доставена и потребена ел. Енергия в регистър, който не е визуализиран на дисплея и съответно невидим за отчитане и заплащане. Възоснова на тези констатации ответното држуството е приело, че е налице разлика между отчинатине и преминалите количества ел. Енергия и е издал процесната фактура.

На стр. 4 от писмения отговор е въвел в условията на евентуалност и второ основание за дължимост на сумата - доставеното и премиланото количество ел. Енергия – разпоредбата на чл. 183 от ЗЗД, без да обвързва тази претенция с корекционата процедура по чл. 50 от ПИКЕЕ.

Първоинстанционният съд е приел, че към датата на проверката и предвид отмяната на чл.41 - 47 от ПИКЕЕ липсват правила и ред за извършване на проверки за метрологична, функционална и техническа изправност на СТИ, въз основа на които да бъдат приложени корекционните процедури по неотменените все още разпоредби на ПИКЕЕ /чл.48-чл.51/. По отношение на заявеното като второ и в условията на евентуалност основание за плащане чл.

183 от ЗЗД, първоинстанционния съд не е формирал изрични мотиви. Въззивният съд в решението, което е отменено от ВКС е коментирал основанието на чл. 183 от ЗЗД, като е потвърдил първоинстанционния съдебен акт поради това, че ответникът не е доказал пълно и главно размера на преминалата ел. енергия и разценката по отчитането на дневна, нощна и върхова ставка.

Настоящият въззивен съд, като съобрази становищата на страните, събраните по делото доказателства, преценени съобразно правилата за разпределение на доказателствената тежест и материално правните разпоредби спрямо релевантните факти, 2 включително указанията на ВКС за приложениетона материалния закон, приема за установено следното от фактическа страна:

Видно от констативен протокол № 1104847/28.08.2018 г. служители на ЕРП Север са извършили проверка на средството за търговско измерване отчитащо електроенергията доставяна в горепосочения обект на потребление. Констатирано е, че в регистър 1.8.3 е налице показание от 38857 кВтч ел.енергия. Електромерът, отчитащ доставената в обекта електроенергия е демонтиран и изпратен за проверка в БИМ в индивидуална опаковка, пломбирана с пломба № 508259. Протоколът е подписан от съставителите и от абоната.

За резултатите от метрологичната проверка е съставен констативен протокол № 2019/30.09.2019г. на Български институт по метрология, Главна дирекция „Мерки и измервателни уреди“, Регионален отдел Варна, в който е отразено, че изследваният електромер е получен в плик, пломбиран с пломба № 507744. Метрологичната проверка е отчела външна софтуерна намеса в тарифната схема на електромера, в следствие на която е констатирано наличие на преминала енергия по тарифа 1.8.3 от 38857кВтч, която не е визуализирана на дисплея. Електромерът съответства на метрологичните характеристики и отговаря на изискванията за точност при измерване на електроенергия. Със становище от 09.09.2019г., изготвеното от специалист „ЕК“ при „ЕРП Север“ въз основа на констативен протокол от метрологичната проверка № 2019/03.09.2019г. е одобрено начисляване на допълнително количество ел. енергия за периода от 29.08.2017г. до 28.08.2018г. в размер на 3 8 8 5 7 к В т ч общо. Ответното дружество е остойностило допълнително начисленото количество ел. енергия като е издало фактура № **********/10.09.2019г. за сумата от 7 301.90 лева.

Пред първоинстанционният съд е изслушано заключение по допуснатата СТЕ. В заключението е посочено, че към датата на проверката уредът е бил годно техническо средство за измерване на ел.енергия. Минал е метрологична проверка през 2015г.Свален е при проверката още на 28.08.2018г. Според вещото лице е налице несъответствие между данните за параметрите на измервателната група и въведените в информационната база данни, доколкото в базата данни е въведено измерваната ел.енергия да се отчита по две тарифи, а не по три. Натрупаната в регистър 1.8.3 невизуализирано отчитане на ел.енергия, не са били отчетени за плащане. Според вещото лице ел.енергията натрупана в регистър 1.8.3 в размер на 38857 кВтч е преминала през електромера в посока доставка до обекта на потребление. Този отговор е базиран на КП № 1983/29.08.2019г.

Вещото лице поддържа, че количеството ел.енергия от 38857 кВтч не е влязло в редовен периодичен отчет и счита, че извършените изчисления за остойностяване на определената за доплащане ел.енергия са математически точни, но за периодите и натрупаното количество ел.енергия за тях, са посочени в становището, на базата на което са и извършени математическите пресмятания. Видно от протокол № 1136576/14.01.2014г., при монтажа на електромера, не са констатирани показания по 1.8.3, които да служат като базов отчет за пресмятания възоснова на показанията по тарифи 1.8.1 и 1.8.2 и сумарния регистър.

При новото разглеждане на делото пред настоящия въззивен съд, с оглед разпределението на доказателствената тежест и указанията на ВКС за предмета на делото очертан с твърденията на ответника относно второто основание на претендираната сума/общите разпоредби на ЗЗД в частта, която регламентира задълженията на купувача/, съдът е изслушал заключение на комплексна СТЕ. Вещите лица са посочили три възможности, в следствие на проявление на която и да е от тях, да се достигне до състояние, при което измервателното средство не би могло да отчита преминала през него ел. енергия. Първата е по технически причини – повреда или отпадане на захранванетопрекъсване на оперативната нула. Втората е по механични причини - шунтиране и откачане на фазовия проводник. Третата е софтуерна - невизуализиране на екран за отчитане на ел. енергия.

За да се достигне до състоянието на третата причина е необходимо да се активира 3 тарифа, която не се визуализира. Осъществено е софтуерно въздействие при което в тарифната схема се указват само времеви интервали, през които потребената електроенергия се натрупва към съдържанието на един или друг, но точно определен регистър. Какво ще е потреблението през съответният интервал зависи само от поведението на потребителите на съответният обект, а също и от включените консуматори със собствен режим на работа, като хладилници, фризери. климатици, отоплители с терморегулатор и др. Това означава, че няма предварително определено съотношение на разпределяне на потребената електроенергия в съдържанието на тарифните регистри. Софтуалната намеса се осъществява, чрез инфрачервеният порт, но се поддържа от вътрешният софтуер на устройството и в действителност всички промени в данните се извършват именно от този софтуер а не от софтуера на външното устройство за параметризация, т.е. може да бъдат променени само тези данни, които фирмуерът разреши. Това е валидно, когато връзката с данните е осъществена през инфрачервеният порт за комуникация. В общият случай може да бъде препрограмирана всяка една памет външна за микрокопроцесора или той да бъде подменен с друг. предварително записан с друга данни или фирмуер, но за това е необходим достъп до вътрешността на устройството - т.е. до печатната платка и схемата. Заключението е категорично, че липсват данни за хардуерно вмешателство в електромер, тип МЕ162с фабричен № 1114021566079552 и че преди демонтирането на процесният електромер, цялата потребена от инсталацията на обекта електроенергия е преминавала през него. В зависимост от настроените параметри на СТИ - статичен монофазен електромер, преминатата електроенергия се е натрупвала в прочетените и описани в протокола на БИМ регистри, общо 3 на брой. Тази електроенергия е отчетена от електромера и е натрупана в описаните 3 броя регистри, според програмираните в електромера часови интервали на денонощието. Вероятната дата на активиране на тарифа ТЗ е дата, близка до датата на монтаж на СТИ.