Определение № 308 от 15.02.2024, Върховен касационен съд

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

№ 308 гр. София, 13.02.2024 г.

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, 1-ВО ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ

4-ТИ СЪСТАВ, в закрито заседание на седми февруари през две хиляди двадесет и четвърта година в следния състав:

Председател: Ирина Петрова

Членове:

Десислава Добрева

Мария Бойчева като разгледа докладваното от Ирина Петрова Касационно търговско дело № 20238002900962 по описа за 2023 година

Производството е по чл.288 от ГПК.

Образувано е по касационна жалба на ищеца „Уинд парк Каварна ийст” ЕООД, гр.София срещу решение № 4 от 04.01.2023г. по в.т.д.№ 537/2022г. на Апелативен съд Варна за потвърждаване на решението по т.д.№ 805/2021г. на ОС Варна. С решението на първоинстанционния съд са отхвърлени исковете за осъждане на основание чл.79, ал.1 ЗЗД и чл.86, ал.1 ЗЗД на „Енерго-про продажби“ АД да заплати: - сумата 30 687.20 лева, представляваща цена за произведена и доставена, но неплатена електрическа енергия за месец октомври 2018г. по договор за изкупуване на електрическа енергия, произведена от възобновяем енергиен източник № 57/20.06.2008 г., ведно с обезщетение за забава в размер на 9 095.37 лева за периода от 16.12.2018 г. до датата на подаване на исковата молба, ведно с законната лихва от завеждане на исковата молба;

- сумата 92 543.38 лева, представляваща неизплатения остатък от цената за произведена и доставена електрическа енергия месец ноември 2018г. по договор за изкупуване на електрическа енергия, произведена от възобновяем енергиен източник № 57/20.06.2008г. и № 58/20.06.2008г., ведно с обезщетение за забава в размер на 27 428.74 лева за периода от 16.12.2018 г. до датата на подаване на исковата молба, ведно с законната лихва от последната дата.

В касационната жалба са изложени оплаквания за вероятна 1 недопустимост на обжалваното решение като постановено в противоречие с ТР №1/2017г. от 09.07.2019г. на ОСГТК на ВКС поради наличие на висящ спор по проверка законосъобразността на Решение СП-5 от 28.03.2019г. на КЕВР, предмет на множество административни производства по обжалването му. Посочва се, че този административен акт не е влязъл в сила, делото по проверката на законосъобразността му е висящо. Наведени са доводи, че както пред първоинстанционния, така и пред въззивния съд ищецът е правил неколкократни надлежно обосновани искания за спиране на съдебното производство до приключване на административното, което с окончателен акт да реши въпроса за законосъобразността на решение С-5, но исканията неправилно са отхвърлени. Поддържа се, че по този начин съставът на апелативния съд не е отстранил нарушенията на чл.229,ал.1,т.4 ГПК, което е в разрез със задължителното тълкуване, дадено с ТР №1/2017г. на ОСГТК на ВКС относно порока на съдебния акт. Изложени са и твърдения за неправилност поради нарушение на материалния закон и необоснованост.

Нарушението на материалния закон е аргументирано с несъобразяване на разпоредбите на чл.31,ал.5 ЗЕВИ във вр. с пар.17 от ПЗР на ЗИД на ЗЕВИ, при неправилно анализиране на ефекта на измененията на ЗЕВИ от м.юли 2015г. върху механизма на заплащане на производители от ВяЕЦ. Посочва се, че в разпоредбата на чл.18,ал.3 и 4 от договора изрично е уговорено приложението на две преференциални цени съобразно работата на ВяЕЦ- т.е. още при сключването му е уговорен механизъм за изкупуване на ел.енергия по две преференциални цени в рамките на една календарна година, а процесната ВяЕЦ има капацитет да надмине 2 250 ефективни часа работа и да попадне под втората категория преференциални цени в рамките на календарната година. Изложени са подробни оплаквания, че въззивният съд неправилно е приложил последствията от отмяната на решение СП-1 на КЕВР. Като довод за допуснато съществено нарушение на процесуалния закон отново е въведено, че въззивният съд е следвало да спре въззивното производство до окончателното влизане в сила на Решение СП-5, както и е следвало да се произнесе по неговата валидност на основание чл.17,ал.2 ГПК, което е правомощие на гражданския съд. Поддържа се, че вследствие на тези процесуални нарушения е нарушено правото на защита на ищцовото дружество, нарушено е и правото на ЕС и конкретно правилото на чл.60 (7) от Директива 2019/944/ЕО от 05.06.2019г. относно общите правила за вътрешния 2 пазар на електроенергия, тъй като за дружеството ще бъде невъзможно да отмени неблагоприятните последици от обжалвания административен акт, дори да постигне отмяната му. Позовава се на практика на ВКС по въпроса налице ли е преюдициалност между изхода на административното дело, по което се обжалва решение на КЕВР, с което се определя количеството нетно специфично производство на енергия за определен вид обекти за производство на ел. енергия от ВЕИ и делото, в което се претендира заплащане на ел.енергия над НСП по друга преференциална цена, като поддържа, че практиката, даваща положителен отговор е „константна и непротиворечива“. Като израз на необоснованост на въззивния акт е въведено оплакването, че не са разгледани аргументите и твърденията на ищеца, че решението съдържа неверни и необосновани констатации. Искането е за отмяната на въззивното решение и постановяване уважаване на предявените искове.

В изложението по чл.284,ал.3,т.1 ГПК се иска допускане на обжалването по въпросите:

1/ „Преюдициален ли е по смисъла на чл.229, ал.1, т.4 ГПК спорът за законосъобразността на индивидуален административен акт, който няма отношение към възникването или погасяването на облигационната връзка между страните в гражданския процес, но уточнява факти и обстоятелства на стабилен ИАА, който е елемент от фактическия състав на същата облигационна връзка?“. Касаторът се позовава на противоречие на становището на Варненския АС с определения на състави на ВКС (по ч.т.д.№ 2479/2020г. на ІІ т.о. и цитираната в него практика, по ч.гр.д.№ 795/12г. на ІV г.о., по ч.т.д. № 1813/2019г. на І т.о., по ч.т.д.№ 1250/2019г. на І т.о., по ч.т.д.

№ 1826/2015г. на ІІ т.о. и ч.т.д.№ 2586/2017г. на І т.о.), с която е даден положителен отговор на наличие на връзка на преюдициалност между административния спор с предмет обжалване на индивидуален административен акт и търговски спор, а изходът на настоящия спор би бил различен при евентуална нищожност или отмяна на обжалвания акт СП-5 на КЕВР.

Като от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото са поставени въпросите:

2/ „При наличие на предпоставките, предвидени в чл.17, ал.2 ГПК, както и 3 когато административният акт е свързан с реализирането на спорните по делото субективни облигационни права, възниква ли за съда задължение служебно да осъществи косвен контрол за законосъобразност на акта?“;

3/ „Необходимо ли е съдът да бъде изрично сезиран с иск по чл.17, ал.2 ГПК, за да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността на административния акт, който е част от смесения фактически състав, опосредяващ спорните облигационни права в гражданския процес, или това е служебно правомощие на съда?”;

4/ „Зависи ли от определени граници във времето предявяването на иска по чл.17,ал.2 ГПК и възможно ли е да бъде изрично предявен чрез въззивната жалба срещу първоинстанционното решение?”;

5/ „Допустимо ли е съдът да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразност върху индивидуален административен акт, който е елемент от фактическия състав на облигационна връзка между страните в гражданския процес, но по изричната сила на закон подлежи на предварително изпълнение и дали законово придадената изпълнителна сила на ИАА дерогира правомощието на съда да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността му?”;

6/ „Допустимо ли е предварително изпълнение на ИАА да дерогира правото на защита на заинтересованата страна, пряко засегната от такъв ИАА, посредством възможността гражданският съд да се произнесе по същество, без да се съобрази с липсата на стабилност на ИАА, висящността в следствие неговото обжалване и директната връзка между ИАА и облигационно-правния спор?”.

Касаторът счита, че втори - шести покриват допълнителния селективен критерий по чл.280,ал.1,т.3 ГПК, тъй като са значими за изхода на делото, от значение са за точното прилагане на закона и за развитието на правото, по тях липсва практика на касационната инстанция, която да дава точно и ясно разрешение, което създава несигурност, а разрешаването им ще допринесе за произнасянето по делата според точния смисъл на закона.

В писмен отговор „Енерго - Про Продажби“ АД оспорва наличието на предпоставките за допускане на касационното обжалване и основателността на касационната жалба.

4

Депозираният от третото лице помагач „НЕК”ЕАД отговор е с идентично искане - за недопускане на касационното обжалване и неоснователност на касационната жалба.

Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Първо отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема следното:

Касационната жалба е процесуално допустима - подадена в предвидения срок от надлежна страна срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.

Въззивната инстанция е приела за безспорни установените от първоинстанционния съд факти и обстоятелства, съставляващи фактическо основание на предявените искове: „Уинд парк Каварна иист“ЕООД е производител на електрическа енергия от възобновяеми източници - вятърни електроцентрали, присъединени към електроразпределителната мрежа по силата на договори за присъединяване на обект на независим производител на електрическа енергия, сключени с "Е.ОН България Мрежи" АД; „Енерго- Про Продажби" АД е титуляр на лицензия за дейността крайно снабдяване с електрическа енергия и като краен снабдител по силата на чл. 31 от ЗЕВИ, е задължено да купува електрическата енергия, произвеждана от възобновяеми източници при условията на същата норма, като част от електрическата енергия се заплаща по преференциални цени, определени от КЕВР, а друга част по цени за излишък. Третото лице помагач на ответника - „Национална електрическа компания" ЕАД е титуляр на лицензия за извършване на дейността обществен доставчик на електрическа енергия и като такъв по силата на чл.94 от ЗЕ е задължено да купува от „Енерго-Про Продажби" АД, в качеството му на краен снабдител, количествата електрическа енергия, която „Енерго-Про Продажби" АД е закупило по силата на чл. 31 от ЗЕВИ по цената, по която е закупена от производителя. За безспорно е прието и обстоятелството, че между страните е възникнало валидно правоотношение по договори за изкупуване на ел.енергия, по силата на които въззиваемото дружество се е задължило да изкупува произведената от въззивника електрическа енергия за сроковете посочени в чл.2 от договорите, продължени със сключени анекси. В чл.16, ал.3 от договорите е определена цената, по която ще се продава ел.енергия, а именно - 185.95 лв/ мWh, като в 5 ал.4 е посочено, че при достигане на 2250 пълни ефективни годишни часове за следващите такива цената е 167.90 лв/Мвч. Съгласно чл.16, ал.2 от договора, в случай, че с решение на компетентния орган преференциалната цена за изкупуване бъде променена, то тя се прилага между страните от датата на влизане в сила на решението, без да е необходимо подписване на допълнително споразумение. За безспорно е прието, че до достигане на нетното специфично производство произведената ел.енергия е изкупувана по преференциалната цена по т.8 и т.9 от Решение Ц-10/30.03.11 г. на КЕВР.

Като спорен е отделен въпросът как се определя цената на произведената ел. енергия от възобновяем енергиен източник - ВяЕЦ, работеща до и над 2250 часа в рамките на едногодишен период, при нетно специфично производство над 2 000 kWh до 2300 kWh - като преференциална по т. 8 и/или т. 9 от Решение № Ц-10/30.03.2011г. и т. 1.7 и или т. 1.8 от Решение СП-1/31.07.2015г. на КЕВР или по цена за излишък на балансиращия пазар, на основание чл. 31, ал. 5, т. 2 от ЗЕВИ, респ. дали една централа, след изменението на разпоредбата на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ и приемане на Решение № СП-1/31.07.2015г. на КЕВР, може да попадне последователно в две ценови категории, определени в т. 1. 7 и т. 1. 8 от Решение № СП-1/31.07.2015г.

Констатирано е, че процесните фактури и дебитни известия са получени в счетоводството на „Енерго[1]Про Продажби” АД, по тях са направени частични плащания за суми, изчислени въз основа на фактурираните от производителя количества изкупена ел. енергия, но по цена за излишък на свободен пазар за количествата, надхвърлили определеното в Решение № СП1/31.07.2015г. нетно специфично производство в размер на 2 000 МWh за ВяЕЦ с инсталирана мощност 1 kW, работещи до 2 250 часа.