Решение № 342 от 10.12.2019, Окръжен съд - Добрич

Р Е Ш

Е Н И Е

№ 342 10.12.2019 год. гр.Добрич

В И М Е Т

О Н А

Н А Р О Д А

Добричкият окръжен съд гражданско отделение

На четвърти декември 2019 год.

В открито заседание в следния състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДИАНА

ДЯКОВА

ЧЛЕНОВЕ: ЖЕЧКА МАРГЕНОВА

Г.

ПАШАЛИЕВ

Секретар:Румяна Радева като разгледа докладваното от председателя въззивно гражданско дело № 753 по описа за 2019 год.

Производството по делото е образувано по реда на глава ХХ от ГПК въз основа жалба рег.№ 2854/07.08.2019 год., ,подадена от “***”АД , ЕИК ***,със седалище и адрес на управление гр. В., ***, срещу решение № 93/11.07.2019 год. по гр.д.№ 148/2019 год. на Районен съд КаВ.,с което е признато за установено, че Г.А.Г., ЕГН

********** и Х. А. Г., ЕГН **********, двамата с постоянен и настоящ адрес ***, не дължат на търговското дружество сума в размер на 3137.11 лв. , представляваща допълнително начислена стойност на ел.енергия по фактура № ********** от 12.11.2018 год. за периода 01.11.2016 год. до 31.10.2017 год. за обект, находящ се в гр. Ш., ***, клиентски № ***, абонатен № ***.

С доводи, че обжалваното решение е необосновано и постановено в отклонение от материалния и процесуалния закон се настоява за отмяната му, като въззивният съд постанови ново по същество на спора за цялостно отхвърляне на претенцията по чл.124 ал.1 от ГПК и такова за присъждане на сторените съдебно-деловодни разноски за две съдебни инстанции .В обстоятелствената част на жалбата, въззивникът повторно възпроизвежда излаганите пред първата инстанция всички свои фактически твърдения, оспорвания и правни доводи за неоснователност и недоказаност на претенцията на клиент на търговското дружество,както и анализ на промените в нормативната уредба и формираната трайна съдебна практика.

При данни,че постановеното неизгодно за въззивника решение му е връчено на дата 30.07.2019 год., жалба рег.№ 2854/07.08.2019 год. е подадена в срока по чл. 259 ал.1 от ГПК и е процесуално допустима .

Въззиваемите страни Г.А.Г. и Х. А. Г. считат жалбата за неоснователна и настояват да не бъде уважавана,което свое становище са изразили в подаден в срока и по реда на чл.263 ал.1 от ГПК отговор рег.№ 3617/10.10.2019 год.По същество становището се заключава до наличие на пряко нарушение на правата на потребителя в случай на отчет по скрит и недостъпен за потребителя регистър и извършване на корекционната процедура, противоречаща на разпоредбата на чл.2 ал.2 от ЗЕ и отменена от Върховния административен съд.

С въззивната жалба не се оспорват фактическите констатации в обжалваното решение, а произтичащите от същата правни изводи на ДРС ,поради което въззивният съд следва да основе решението си на фактическата обстановка,въз основа на която се е произнесъл първоинстанционният съд,както следва:

Съгласно протокол от дата 27.04.2016 год. ,служителите на „***” АД и пълномощници на „” АД – П. Д. П. и А. Ж. Б. са извършили в присъствието на ищеца Г.А.Г., монтаж на електромер – средство за търговски измерване (СТИ) с клиентски № *** и абонатен № ***, на адрес гр. Ш., *** и в имот,притежаван от ищците по силата на нотариален акт № *** год.. В протокола освен данните за СТИ : тип, модел, номер на пломба и пр. са посочени фабричния № 11140215660922578, и показанията на електромера при монтирането – нощна: 0, дневна: 0, върхова --. Протоколът е подписан от клиента и служителите на дружеството извършили монтажа.

На

31.10.2017 год. в 10.15 ч. служители на ***

АД са извършили проверка на измервателните системи и свързващите ги електрически инсталации на обект с адрес гр. Ш., ***, в присъствието на представител на клиента и член на домакинството на клиента – Х. А. Г. – съпруга и К. А. Г. – майка, които са подписали протокола. В съставения по време на проверката констативен протокол № 1201916 са посочени отчетените показания на електромера фабричен № 1114021066092257:

001937,1 kWh по първа /нощна/ тарифа и 004588,8 kWh по втора /дневна/ тарифа.

Отразено е наличието на държавна пломба със сигнатура „М 15” и ведомствена „Еnergo-Pro

2046178” на капака на клемния блок. Електромерът е демонтиран и е монтиран нов с нулеви показания по всички тарифни регистри.

От извършена метрологична експертиза на средство за измерване,документирана в констативен протокол № 2024/06.11.2018 год. на БИМ ГД „МИУ” РО В. се установява, че статичен еднофазен двутарифен електромер тип: МЕ 162, производител: „ISKRA”, идентификационен № 1114021566092257, е в класа на точност, метрологичните му характеристики съответстват на нормираните, а по външния вид на СТИ отсъстват механични дефекти на кутията, на клемите, на клемния блок. Размерът на грешката е от - 0,22% до + 2,0%. След софтуерно прочитане на паметта е установена намеса в тарифната схема на електромера, която за типа електромер ISKRA МЕ 162 трябва да се състои от две тарифи Т1 и Т2. Действително потребената енергия се разпределя и върху невизуализираната тарифа: Т3-19405,7 kWh. Установено е че не е осъществяван достъп до вътрешността на електромера. Електромерът съответства на метрологичните характеристики, отговаря на изискванията за точност при измерване на електроенергия.

Въз основа на така съставения констативен протокол ЕРП „Север” е изготвило становище за начисление на ел. енергия на основание чл. 50 от ПИКЕЕ за абонатен№ *** и кл. № ***, за допълнително общо количество ел.енергия в размер на 19 405 кВТч. за периода от 01.11.2016 год. до 31.10.2017 год., като електроенергията е разпределена на три периода. В становището е посочено, че е извършено прочитане на паметта на електромера, при което е установено точното количество неотчетена ел.енергия.

От

„***” АД на 12.11.2018 год. е издадена фактура № ********** за заплащане на електрическа енергия в размер на 19 405 kWh на обща стойност 3 137,11 лв. Фактурата е изпратена до абоната със съпроводително писмо, в което е посочено, че в резултат на констатираното неточно измерване на ел. енергия за обект на адрес в гр. Ш., *** е направено преизчисление на количеството енергия за клиентски № *** и абонатен№ ***, и е издаден счетоводен документ с № **********/12.11.2018 год. на стойност 3137,11 лв. със срок на плащане 22.11.2018 год.

Съгласно заключение вх.№ 2029/03.06.2019 год. на вещото лице Г. Н. по назначената ССЕ се установява, че въз основа на извършена техническа проверка и Констативен протокол № 2024/06.11.2018 год. е било одобрено становище за начисление на електрическа енергия за клиентски № *** от началник „КЕК”/ЕРП Север. В изпълнение на одобреното становище на 12.11.2018 год. е била издадена фактура № ********** от ответното дружество на името на Г.А. О. за сумата 3 137,11 лв. с ДДС, представляваща начислена служебно ел.енергия в общ размер 19405 кВТч за периода от 01.11.2016 год. до 31.10.2017 год. Фактурата фигурира в регистрите на ответното дружество като неплатено задължение към 30.05.2019 год.. от кл. № ***.

Извършените изчисления във връзка със служебно начислената/ корекционна ел.енергия в размер на 19405 кВТч на стойност

3 137,11 лв. със ДДС са аритметично точни.

Съгласно заключение вх.№ 7320/14.11.2019 год. на вещото лице Е.Й. се установява, че във фактура № ********** от дата 12.11.2018 год. ,допълнително начисленото количество ел. енергия от 19405 кВТч за периода от 01.11.2016 год. до 31.10.2017 год. е било остойностено в размер на 3 137.11 лв. с ДДС по действащи цени на технологични разходи и мрежови услуги за битов клиент на краен снабдител .

Решението е незаконосъобразно по следните съображения:

По делото е безспорно, че ищците са потребители на доставяна от ответното дружество електроенергия по силата на договор за продажба при общи условия по смисъла на §1, т.42 от ДР на ЗЕ. и в този смисъл имат право да закупуват електрическа енергия, а ответникът да получи нейната цена, след отчитане на доставената му електрическа енергия в обекта находящ се в гр. Ш., ***,където е бил монтиран електромер „ISKRA”, идентификационен № 1114021566092257.

Спорното правоотношение се е развило по време, в което ПИКЕЕ /ДВ ,бр.98/2013г./ са отменени /с изкл.чл.48 – чл.51/ и липсва специална подзаконова уредба за преизчисляване на сметки за електроенергия за минал период поради неотчитане и незаплащане на част от действително потребената електрическа енергия,измерена в невизуализиран регистър на СТИ,в резултат на установено софтуерно въздействие върху същото от страна на крайния битов потребител.

Правоотношението между електроразпределително дружество и краен потребите на електрическа енергия,възниква по силата на договор за продажба на електрическа енергия при публично известни Общи условия,имащи своята специална регламентация в ЗЕ.Тази регламентация не изключва за неуредените случаи приложението на общите норми на ЗЗД досежно задължението на купувача да плати цената на продадената енергия.В съответствие с общата норма на чл.183 от ЗЗД, когато е доставено определено количество енергия, но по грешка то е отчетено в по-малко и съответно е заплатена по-малка от реално дължимата цена, купувачът дължи доплащане на разликата. Дори да липсва специална правна уредба /преди приемане на ПИКЕЕ от 2013 год. и след отмяната им с решения на ВАС,постановени по административни дела №№ 2385/2016 год. и 3879/2017 год.,в сила съответно от 14.02.2017 год. и 23.11.2018 год./, този извод следва от общото правило, че купувачът дължи заплащане на цената на доставената стока, както и от общия правен принцип за недопускане на неоснователно обогатяване. Когато потребителят неправомерно въздейства върху средството за техническо измерване, той дължи да заплати реално потребената електроенергия - ако доставчикът докаже наличието на потребление и действителния му размер. Извършеното от потребителя софтуерно въздействие върху средството за техническо измерване, в резултат на което част от действително потребената електроенергия не е отчетена от електроразпределителното дружество, влече като последица ангажиране на отговорността по чл.183 от ЗЗД на потребителя–така решение №150/26.06.2019 год. по гр.д.№ 4160/2018 год. на ВКС, трето гражданско отделение.При липса на специална регламентация на процедурата и начина за преизчисляване на електрическа енергия поради грешки в отчитането, исковото производство е достатъчна гаранция за равни права на страните и за защита на добросъвестните крайни потребители –така решение № 124/18.06.2019 год. по гр.д.2991/2018 год. на ВКС, трето гражданско отделение.

Ответникът е доказал неправомерното вмешателство в софтуера на средството за техническо измерване, както и извършването му след монтиране на средството в обекта на абоната /следва от установената параметризация в две тарифи от производителя и факта, че ответникът, електроразпределителното дружество и БИМ не разполагат със софтуера за програмиране/.След като ответникът, електроразпределителното дружество и БИМ не разполагат с версия на софтуер,позволяваща въвеждане на нови данни в паметта на електромера,а предоставеният им от производителя на СТИ софтуер позволява единствено четене на данните в паметта на електромера следва ,че горните правни субекти не са имали обективната възможност да „манипулират“ данните в паметта на СТИ и да въведат по свое усмотрение потребени количества ел.енергия по тарифа 1.8.3 в паметта на уреда. Горното обуславя извод,че доказаното софтуерно вмешателство е свързано с противоправно виновно поведение на абоната. То съставлява човешка намеса в паметта на електромера и единствената възможна причина за осъществяването му е виновното поведение на абоната-купувач на електрическа енергия,като се има предвид, че субектите,които доставят и продават електрическа енергия и извършвал контрол за метрологична точност на СТИ,не разполагат с необходимия софтуер за въвеждане на данни в паметта на СТИ,а реализираната цел /скриване и неотчитане на част от реално доставената и потребена електрическа енергия/ ползва само купувача –ищец по делото.В резултат на неправомерното вмешателство доставена в обекта на абоната електроенергия не е отчетена при електроразпределителното дружество. Стойността на доставеното и потребено количество електрическа енергия подлежи на заплащане от абоната по сключения договор за продажба на електроенергия в обема,установен от ответното търговско дружество в регистър 1.8.3. на СТИ .Няма данни наистина ,в кой период от денонощието е ползвана отчетената в скрития регистър електроенергия, но това е без значение, предвид, че е остойностена от ответника по цени за технологични разходи, а те са по-ниски от цените за дневна и нощна тарифа.По отношение продължителността на софтуерното въздействие поради невъзможността да се установи началният му момент следва да се посочи,че релевантен пределен начален момент е датата на монтиране на СТИ в процесния обект,което в случая е осъществено на 27.04.2016 год.Аргумент в подкрепа на горния извод е и нормата на чл.55 ал.1 от сега действащите Правила за измерване на количеството електрическа енергия,издадени от Комисията за енергийно и водно регулиране /ДВ,бр.35/2019 год./,съгласно която, в случаите, в които се установи, че са налице измерени количества електрическа енергия в невизуализирани регистри на средството за търговско измерване, операторът на съответната мрежа начислява измереното след монтажа на средството за търговско измерване количество електрическа енергия в тези регистри.Така процесният период 01.11.2016 год. до 31.10.2017 год. ,за който се претендира заплащане на доставената ел.енергия,е след датата на монтажа и следва да бъде зачетен като обоснован.