Акт от 04.07.2022, Административен съд - Разград

Р

Е Ш Е Н И Е

№

92 гр. Разград, 04.07.2022 г.

В ИМЕТО

НА НАРОДА

РАЗГРАДСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД в открито съдебно заседание на двадесет и втори юни две хиляди двадесет и втора година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: СВЕТЛА РОБЕВА с участието на секретаря Пламена Михайлова и прокурора ИВА РАНГЕЛОВА, като разгледа адм. дело № 80 по описа за 2022 г., за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 73, ал.

4 ЗУСЕСИФ /сега ЗУСЕФСУ/.

Постъпила е жалба от Община – Лозница против Решение от 08.03.2022 г., издадено от ръководителя на Управляващия орган /РУО/ на Оперативна програма „Околна среда 2007 – 2013 г.“, с което на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 69, ал. 1, чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 72, ал. 1 и ал. 2 ЗУСЕСИФ на общината е определена финансова корекция по диференциалния метод в размер на 1 438 875,16 лв. от стойността на разходите по договор № 150 от 01.11.2012 г. с изпълнител „Балканстрой“ АД – Разлог на стойност 8 698 555 лв. без ДДС. В жалбата се твърди, че оспореното решение е постановено при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в противоречие с материалноправни разпоредби и в несъответствие с целта на закона. Сочи се, че изменението на срока за изпълнение на договора за обществена поръчка е извършено законосъобразно поради форсмажорни обстоятелства и при изричното одобрение от УО.

Срокът е бил удължен и поради спиране на изпълнението, актувано по надлежния ред. Жалбоподателят се позовава и на изтекла погасителна давност. Иска решението да бъде отменено с присъждане на разноските по делото.

Ответникът счита жалбата за неоснователна и моли да бъде отхвърлена. Претендира разноски.

Разградската окръжна прокуратура дава заключение, че оспореното решение е правилно и законосъобразно, поради което жалбата следва да бъде отхвърлена.

Разградският административен съд, като прецени събраните по делото доказателства, приема за установено от фактическа страна следното:

Община – Лозница е бенефициент по Договор

№ 58111-С022-213 за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2007 – 2013 г.“, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и от Кохезионния фонд на Европейската общност, за проект „Изграждане на нови клонове към съществуваща канализационна мрежа, реконструкция на водопроводна мрежа по улиците, предвидени за канализация и реконструкция на Пречиствателна станция за отпадъчни води на град Лозница“.

В резултат на проведена възлагателна процедура е бил сключен Договор № 150 от 01.11.2012 г. за възлагане на обществена поръчка за строителство с „Балканстрой“ АД – Разлог при обща цена за извършването на необходимите СМР в размер на 8 698 555 лв. без ДДС.

Предмет на договора е строителство за изграждане на нови клонове към съществуваща канализационна мрежа и реконструкция на водопроводна мрежа по улиците, предвидени за канализация на гр. Лозница.

Съгласно чл. 4, ал. 1 от договор № 150 от 01.11.2012 г. срокът за изпълнение е 175 календарни дни, считано от датата на подписване на Акт Образец 11 „Констативен акт за установяване състоянието на строежа и СМР при продължаване на строителството“, която дата се приема за начало на изпълнението. В чл. 4, ал. 2 от договора е предвидено, че спирането или забавянето на изпълнението са допустими при настъпване на непреодолима сила. По смисъла на този договор „непреодолима сила“ са обстоятелства от извънреден характер, които страните при полагане на дължима грижа не са могли или не са били длъжни да предвидят или предотвратят.

В ал. 3 е регламентирано, че никоя от страните по договора не носи отговорност за неизпълнението или забавено изпълнение на свое задължение в резултат на настъпило събитие, което може да бъде определено като „непреодолима сила“, в това число и за причинени от това неизпълнение вреди. В ал. 4 е указано, че срокът за изпълнение на договора се удължава с времето, през което изпълнението е било невъзможно поради настъпването на „непреодолима сила“, за наличието на която другата страна е била надлежно уведомена в 7-дневен срок. Към уведомлението се прилагат всички релевантни и/или нормативно установени доказателства за настъпването, естеството и размера на непреодолимата сила.

В чл. 5, ал. 1 от договора е предвидено, че страните не отговарят за неизпълнение на задълженията си по договора, дължащо се на „форсмажорни обстоятелства“, възникнали след датата на уведомяване на изпълнителя. В чл. 5, ал. 2 са посочени форсмажорните обстоятелства: природни бедствия, стачки, локаути и други индустриални спорове и събития от извънреден характер, престъпления, обявени или необявени войни, блокади, бунтове, вълнения, епидемии, свличания и срутвания, земетресения, бури, гръм, наводнения и отнасяне на почва, граждански безредици, експлозии и други непредвидими и непредотвратими събития, които са извън контрола и волята на страните.

Акт Образец 11 е бил подписан на

22.11.2012 г.

Със Заповед № 8/05.12.2012 г., издадена от проектантите и лицето, упражняващо строителен надзор, и вписана в Заповедната книга на строежа, е забранено при температури под +5 градуса изпълнението на земни работи, полагане на водопроводни и канализационни клонове.

С последваща Заповед № 9/21.12.2012 г. на строителния надзорник е констатирано наличието на лоши климатични условия, пречещи за качественото изпълнение на СМР по технология, поради което е наредено спиране изпълнението на СМР по изкоп, полагане и обратен насип на ВиК мрежата.

На 21.12.2012 г. е съставен Акт Образец

10 за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството поради влошени климатични условия, свързани със зимния период и породената от това невъзможност за извършване на СМР на строежа.

На 08.02.2013 г. е съставен Акт Образец

11 за установяване състоянието на строежа и СМР при продължаване на строителството.

Видно от Заповед № 12/08.02.2013 г., издадена от проектантите и лицето, упражняващо строителен надзор, и вписана в Заповедната книга на строежа, на тази дата обектът е бил посетен във връзка с продължаване на строителството. С т. 3 от заповедта строителният надзорник е забранил изпълнението на земно-насипни работи при обилни валежи, в т.ч. при продължително овлажняване на почвата.

По делото е приложена справка изх. №

12/13.02.2013 г. от НИМХ, филиал Варна, ХМО Разград, съдържаща информация за падналите валежи от дъжд и сняяг, измерени във валежомерна станция гр. Лозница, за периода 20.01. – 11.02.2013 г.

С Протокол от 12.02.2013 г. срокът за изпълнение на договор № 150 от 01.11.2012 г. е удължен с 15 дни - от 175 на 190 календарни дни. Протоколът е подписан на основание чл. 43, ал. 2, т. 1, б. „а“ ЗОП и чл. 4, ал. 4 от договора и на база Сертификат за форсмажор № 04/04.02.2013 г., издаден от БТПП - София.

Протоколът от 12.02.2013 г. е бил изпратен на ръководителя на Междинното звено на ОПОС с писмо изх. № 04-00-30 от 12.02.2013 г. Отговорът е бил даден в становище на отдел „Предварителен контрол“ изх. № 08-00-839 от 21.06.2013 г., в което е посочено, че с оглед представените доказателства би могло да се приеме, че са налице обстоятелствата по чл 43, ал. 2, т. 1, б. „а“ ЗОП за удължаване срока на договора, доколкото същите са настъпили след сключване на договора и са извън волята и контрола на страните. В становището е отбелязано, че изменението е следвало да се извърши с анекс или допълнително споразумение. Предвид факта, че протоколът за изменение на договор № 150 съдържа необходимите реквизити за изменение на един договор – волеизявление на страните, фактическо и правно основание за изменението, би могло да се приеме, че би могъл да породи целените правни последици.

С Допълнително споразумение № 2 от

18.07.2013 г. към договор № 150/01.11.2012 г. срокът за изпълнение на договора е бил удължен с още 35 календарни дни - от 190 на 225 календарни дни.

Допълнителното споразумение е сключено на основание чл. 43, ал. 2, т. 1, б. „а“ ЗОП и чл. 4, ал. 4 от договора и на база предоставен Сертификат за форсмажор № 25/09.07.2013 г., издаден от БТПП - София. Приложени са справки от НИМХ, филиал Варна, ХМО Разград, съдържащи информация за падналите валежи, измерени във валежомерна станция гр. Лозница, област Разград, както следва: за 9, 11, 14, 19, 21, 22, 25, 26 и 27 март 2013 г.; за 3, 6, 7, 8, 10, 13, 14 и 15 април 2013 г.; за 13, 17, 20, 23, 24, 25, 26, 30 и 31 май 2013 г.; за 02, 08, 11, 12, 13, 14, 23, 29 и 30 юни 2013 г. В издадения Сертификат за форсмажор № 25/09.07.2013 г. е удостоверено, че в резултат от настъпили неблагоприятни метеорологични условия „Балкандстрой“АД – Разлог е изпаднало в обективна невъзможност да изпълни в договорения срок задълженията си по договора.

С писмо изх. № 04-00-152 от 17.07.2013 г. жалбоподателят е уведомил УО, че е предприел действия за подписване на допълнително споразумение за удължаване на срока за изпълнение на договора поради изключително тежките метеорологични условия, изразяващи се в обилни и продължителни валежи на територията на гр. Лозница Към писмото е приложил справките от НИМХ и сертификата за форсмажор № 25 от 09.07.2013 г.

На 01.11.2013 г. е бил съставен Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа Образец 15.

За установената забава и съгласно чл. 32 от договор № 150/01.11.2012 г. страните по него са се съгласили, че изпълнителят дължи неустойка, която с Двустранен споразумителен протокол за прихващане на задължения от 01.11.2013 г. е определена в размер на 356 985,39 лв. за 70 календарни дни закъснение.

По реда на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ с писмо изх. № 08-00-1326/31.12.2021 г. Община – Лозница е уведомена, че в УО на ОПОС е регистриран сигнал за нередност с идентификационен № ОПОС/У0/14/253 във връзка с нарушение, изразяващо се в неправомерно изменение на договор № 150/01.11.2012 г. Посочено е, че срокът за изпълнение на договора е удължен поради: 1) настъпването на зимни условия и 2) неблагоприятни климатични условия, характеризиращи се с интензивни валежи от дъжд, с 50 календарни дни, и 3) с времето на спиране на строежа с Акт обр.

10/21.12.2012 г., в което е бил спрян поради настъпването на зимни условия, с 49 календарни дни. УО е приел, че горните условия не са непредвидено обстоятелство, а представляват обичайни такива предвид сезонността, географското разположение и климатичния пояс на Република България. Поради това позоваването на чл. 43, ал. 2, т. 1, б. „а” ЗОП, допускащ изключение от забраната за изменение, е незаконосъобразно и не би могло да бъде презумирано като обстоятелство, обуславящо изменение на сключения договор за обществена поръчка.

В уведомителното писмо е отбелязано, че в

Документацията за участие т. 2.1. т. 6.2.1. Проектни разработки на участника, т. 1 Програма за организация и изпълнение на строителството (ПОИС) възложителят изрично е посочил, че изпълнителят трябва да планира изпълнението на проекта по такъв начин, че работите да могат да се извършват без прекъсване за целия строителен период, който не може да бъде по-дълъг от 540 дни и да съобрази строителния период с продължителния зимен период в региона, УО на ОПОС счита, че не са налице непредвидими и непредотвратими събития, които са извън контрола и волята на страните. Същевременно, тъй като срокът за изпълнение на поръчката е един от трите показателя за оценка на офертите, с относителна тежест 30%, изменението е съществено, т.е. би позволило възлагането на поръчката на участник, различен от първоначално одобрения такъв и следователно е неправомерно. Осъществена е съпоставка на депозираните по процедурата оферти на участниците съгласно установения от възлагащата организация критерий за възлагане, като е отчетено, че срокът за изпълнение по договора е 274 дни, а реално е изпълнен за времето от 23.11.2012 г. до 01.11.2013 г. Прието е, че в настоящия случай определянето на размера на финансовата корекция следва да се извърши чрез прилагането на диференциалния метод като разлика между стойността на договора с изпълнител (без прихванатата неустойка) и предложението на участника, класиран на второ място. В резултат на извършено преизчисление на офертите на участниците и повторно класиране, УО е определил реален финансов ефект в размер на 1 726 650,19 лв. с ДДС, представляващ разликата между стойността на договора с изпълнителя (без прихванатата неустойка 10 438 266 лв. - 356 985,39 лв. = 10 081 280,61 лв. с ДДС) и ценовото предложение на класирания на второ място участник, предложил най-ниската цена за изпълнението на поръчката Обединение „Стройкомерс ГБС Лозница“ 8 354 630,42 с ДДС, отговарящи на 17,13 % от стойността на договора.

Разпечатката съдържа 45 от 93 абзаца. Пълният текст: https://pravoto.app/praktika/3c65ce52-1bee-4d97-959e-c431d8685a11