Решение № 56 от 11.03.2020, Административен съд - Шумен

Р Е

Ш Е Н

И Е

№....... гр.

Шумен, 11.03.2020г.

Административен съд – гр. Шумен, в публично заседание на дванадесети февруари две хиляди и двадесета година, в следния състав:

Административен съдия: Снежина Чолакова при участието на секретаря

С.А., като разгледа докладваното от административния съдия АД № 21 по описа за 2020 година на Административен съд – гр. Шумен, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 145 и следващите от

Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4, във връзка с чл. 27 от

Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по жалба на

Община Шумен, с ЕИК *********, с адрес гр.Шумен, бул.С.№ 17, представлявана от кмета Л.Д.Х., срещу Решение № РД-02-36-1378/09.12.2019г., заведено с вх.№ 04-00-268/10.12.2019г. по описа на Община Шумен, издадено от Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управителния орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“ (ОПРР) за определяне на Община Шумен на финансова корекция в размер на 1 423,80 лева с ДДС, представляваща 5% от стойността на допустимите разходи по договор: № ЗОП-45-05 от 11.05.2018г., BG16RFOP001-1.014-0002-С01-U-12 от 11.05.2018г. с изпълнител "Е.К.Ф."ЕООД на стойност 23 730 лева без ДДС, предмет на договора: „Проверка под формата на ангажимент за договорени процедури във връзка с изпълнението на проект BG16RFOP001-1.014-0002 "Подобряване на образователната инфраструктура в гр.Шумен", като определената финансова корекция следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.

В жалбата се излагат доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение, поради постановяването му в противоречие с административнопроизводствените правила, предвидени в АПК, ЗУСЕСИФ и Закона за обществените поръчки (ЗОП), при неспазване на материалния закон, както и поради несъответствието му с целта на закона. Сочи се, че процесният акт е немотивиран, издаден е в нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, тъй като не съдържа правилни и относими фактически основания, обосноваващи издаването му. Посочено е също, че в хода на административното производство са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, доколкото не е спазена разпоредбата на чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ и УО не е обсъдил депозираните в хода на производството възражения. Посочено е също, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция, е необходимо да се установи извършване на някое от предвидените в чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ нарушения. Това обаче не е сторено, тъй като УО не е посочил коя от хипотезите на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ приема за осъществена. Немотивирано е и соченото нарушение на чл.70, ал.5, изр.второ и ал.7, т.1-3 от ЗОП. По съществото на спора се твърди, че заложената методика за комплексна оценка дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; дава възможност да бъдат сравнени и обективно оценени техническите предложения в офертите; осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или проценти, а за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност. Счита се, че не е налице нарушение на чл.70, ал.7, т.3, б.“б“ от ЗОП, което да попада в някоя от хипотезите на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ. Твърди се също, че процесното решение е постановено при липса на материалноправно основание и липса на материална компетентност на УО да преценява законосъобразността на методиката, доколкото органите, овластени да упражняват външен контрол по ЗОП, са Сметната палата и Агенцията за държавна финансова инспекция, като в нито един от нормативните актове не е разписано правомощие, позволяващи на УО да извършва предварителен контрол на проведена обществена поръчка преди верификация. Излагат се и доводи, че приетите от административния орган нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, чл.70, ал.7, т.2 и т.3, б.“б“ от ЗОП и чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП не са нарушени, доколкото одобрената методика за оценяване на техническите предложения на офертите е ясна и не предполага субективно третиране, като позволява на всеки потенциален участник да разбере какво трябва да направи, така че техническото му предложение да попадне в хипотезата на съответствие. Твърди се също, че финансовата корекция, посочена в процесния акт, е определена незаконосъобразно, тъй като не са посочени мотиви за избор на приложимия метод, нито е мотивиран видът на нарушението, не е обоснован размерът на санкцията съобразно соченото нарушение, извършването на което не е доказано, нито е установена вредата от твърдените нарушения, за да е правомерно и обосновано налагане на финансова корекция. Твърди се също, че не е налице нередност по смисъла на чл.2, § 36 от Регламент 1303/2013г., предвид липсата на нарушение на общностното право, осъществено чрез действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз. Излагат се и доводи за липса на елементите "вреда" и "нарушение". Въз основа на изложените подробни аргументи се отправя искане за отмяна на оспорваното решение като незаконосъобразно, поради наличие на отменителните основания, визирани в чл.146 от АПК. Претендира и присъждане на сторените деловодни разноски. В съдебно заседание, редовно и своевременно призован, оспорващият Община Шумен не изпраща представител.

Ответната страна Заместник министър и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж" 2014– 2020, редовно призован, не се явява и не се представлява в съдебно заседание. В писмена защита, депозирана чрез процесуален представител старши юрисконсулт Н.Н., оспорва жалбата и отправя искане до съда за отхвърляне на оспорването срещу атакувания административен акт. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение в полза на МРРБ.

Съдът, като взе предвид доводите на страните, събраните по делото доказателства и съобрази закона, намира за установено от фактическа страна следното:

Между Община Шумен като бенефициент и Министерство на регионалното развитие и благоустройството като управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 е налице сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-1.014 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020", част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020", № от ИСУН - BG16RFOP001-1.014-С01, № РД-02-37-130/03.10.2017г.(л.13). Съгласно чл. 2.1 от договора, безвъзмездната финансова помощ е 100% в максимален размер до 12 721 080,00 лева по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие", процедура

BG16RFOP001-1.001-039 "Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020" за изпълнение на проектно предложение „Енергийна ефективност в периферните райони“ за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-1.014-0002 "Подобряване на образователната инфраструктура в гр.Шумен". В

Общи условия към договора са конкретизирани задълженията на страните по него, отговорност и отчетност.

С Решение № ЗОП 45-01 от 24.10.2017г. на заместник кмет по строителство и екология - гр.Шумен, упълномощено лице по чл.7, ал.1 съгласно Заповед № РД-25-862/20.04.2016г., е открита процедура за възлагане на обществена поръчка по вид "публично състезание" с предмет "Извършване на проверка под формата на ангажимент за договорени процедури по проект BG16RFOP001-1.014-0002 "Подобряване на образователната инфраструктура в гр.Шумен", с прогнозна стойност 50 000 лева без ДДС.

Във връзка с участието в процедурата била утвърдена Документация за обществена поръчка, възлагана по реда на ЗОП с предмет „Извършване на проверка под формата на ангажимент за договорени процедури по проект BG16RFOP001-1.014-0002 " Подобряване на образователната инфраструктура в гр.Шумен ", финансиран по приоритетна ос 1 "Устойчиво и интегрирано градско развитие" на ОП "Региони в растеж" 2014-2020, като в Раздел VI. "Критерии за оценка на офертите" била регламентирана Методика за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател на офертите, като оценяването и класирането на офертите да се извършва по критерия за възлагане "оптимално съотношение качество/цена" по смисъла на чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП.

Видно от

Протокол № 1 от 21.11.2017г.(л.240), Протокол № 2 от 2.01.2018г.(л.246) и Протокол № 3 от 19.03.2018г. (л.268), назначена за целта комисия разгледала постъпилите общо 11 оферти за участие в обществената поръчка, като на етап "разглеждане на офертите на допуснатите участници за съответствие на техническите предложения с предварително обявените условия на възложителя, съгласно Техническата спецификация на обществената поръчка", допуснала до отваряне и оценка на ценовите предложения на офертите на двама от участниците - "Е.К.Ф."ЕООД и "Г.Т."ООД, респ. след оценяване на същите съобразно утвърдената методика, класирала на първо място участника "Е.К.Ф."ЕООД с комплексна оценка 100.

С

Решение № ЗОП 21-04/30.03.2018г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, издадена от Зам.кмета на Община Шумен, участникът "Е.К.Ф."ЕООД бил класиран на първо място с комплексна оценка 100, а участникът "Г.Т."ООД - на второ място с комплексна оценка 99,63 (п.I от Решението); "Е.К.Ф."ЕООД бил обявен за изпълнител на обществената поръчка с предмет „Извършване на проверка под формата на ангажимент за договорени процедури по проект BG16RFOP001-1.014-0002 "Подобряване на образователната инфраструктура в гр.Шумен" в изпълнение на проект, финансиран по приоритетна ос 1 на ОП "Региони в растеж" 2014-2020 (п.II от Решението); както и останалите 9 участници в процедурата не били допуснати до класиране на основание чл.107, т.2, б."а" от ЗОП (п.III от Решението).

В резултат на проведената процедура, между възложителя на поръчката, Община Шумен и "Е.К.Ф."ЕООД бил сключен договор № ЗОП

45-05/11.05.2018г., BG16RFOP001-1.014-0002-С01-U-12от 11.05.2018г. на стойност 23 730,00 лева без ДДС, респ. 28 476,00 лева с ДДС, с предмет: „Извършване на проверка под формата на ангажимент за договорени процедури по проект BG16RFOP001-1.014-0002 " Подобряване на образователната инфраструктура в гр.Шумен".

На 04.10.2019г. в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“към МРРБ бил получен сигнал за нередност във връзка с проведената процедура по ЗОП с предмет " Извършване на проверка под формата на ангажимент за договорени процедури по проект BG16RFOP001-1.014-0002 "Подобряване на образователната инфраструктура в гр.Шумен", регистриран в Регистъра за сигнали и нередности с рег.№ 1164(видно от справка от Регистъра за сигнали и нередности на л.293).

С писмо изх. №99-00-6-806(1)/10.10.2019г., Община Шумен била информирана, че се открива производство по налагане на финансова корекция на основание чл. 73 от ЗУСЕСИФ, както и, че адресатът на същото има възможност в двуседмичен срок да представи бележки и възражения срещу констатациите. Писмото било съобщено по електронен път на 11.10.2019г., видно от приложената на л.115 от делото разпечатка от ИСУН.

С писмо входящ номер №99-00-6-806(2) от 28.10.2019г. (л.116) били депозирани писмени възражения от Община Шумен до Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството, с твърдения за липса на извършени нарушения и нередност.

С оспореното в настоящото производство Решение за определяне на финансова корекция № РД-02-36-1378/09.12.2019г., Заместник министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж" 2014-2020 наложил на Община Шумен финансова корекция по договора за безвъзмездна финансова помощ, като установил нарушения на чл. 2, ал.2 от ЗОП, във вр.с чл.70, ал.5 и ал.7, т.1-т.3, буква "б" от ЗОП и чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП - нередност по т. 11 „Използване на - основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане - или условия за изпълнение на поръчката - или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“, б."б" - "случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017г. За да постанови обективираното в Решението волеизявление, административният орган е посочил следното: За участие в процедурата са подадени 11 броя оферти, като 9 от тях са отстранени на етап разглеждане на техническите им предложения.