Акт от 12.08.2022, Административен съд - Велико Търново

РЕШЕНИЕ

№ 47 гр. Велико Търново, 12.08.2022 година

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд Велико Търново – трети състав, в съдебно заседание на осми февруари две хиляди двадесет и втора година в състав:

Административен съдия: Евтим Банев при участието на секретаря Мария Недева, изслуша докладвано от съдия Банев Адм. д. № 778 по описа за 2022 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/, с предишно заглавие Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /загл. изменено – ДВ, бр. 51 от 01.07.2022 г., в сила от 01.07.2022 година/.

Образувано е по жалба с вх. № 70-5966/

20.12.2021 г. в деловодството на МЗХГ, подадена от „Аквапроджект 2020“ ЕООД с ЕИК *********, седалище и адрес на управление гр. Велико Търново, ул. „Бачо Киро“ № 9, вх. „А“, ет. 3, ап. 5, чрез управителя на дружеството, срещу Решение № МДР-СД-01-72/ 06.12.2021 г. на заместник-министър на земеделието, храните и горите, в качеството му на ръководител на Управляващия орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014 - 2020 г. /РУО на ПМДР/. С обжалваното решение на основание чл. 70, ал. 1, т. 9, вр. с чл. 72, ал. 1 и чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и констатирани нарушения по чл. 8, ал. 3, т. 1 от Постановление на МС № 160/ 01.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от ЕСИФ, на „Аквапроджект 2020“ ЕООД е определена финансова корекция в размер на 25% върху допустимия разход по договор с предмет „Реализация на допълващи съоръжения към пъстървово стопанство съгласно приложена подробна КСС и оферта“ от 07.04.2021 г. между дружеството, като възложител и „Мистрал 7“ ООД – гр. Велико Търново, като изпълнител, на стойност 993 338,84 лв. без ДДС. Процедурата е във връзка с изпълнението на проект „Изграждане на допълващи съоръжения към пъстървово стопанство в с. Къпиново, общ. Велико Търново“ с номер от ИСУН BG14MFOP001-2.011-0013, процедура по подбор на проекти № BG14MFOP001-2.011 „Продуктивни инвестиции в аквакултурите“, мярка 2.2 „Продуктивни инвестиции в аквакултурите“, по Програмата за морско дело и рибарство 2014 - 2020 г., реализиран съгласно Административен договор № МДР-ИП-01-43/ 27.07.2020 г., с бенефициер „Аквапроджект 2020“ ЕООД.

Жалбоподателят твърди незаконосъобразност на оспореното решение, поради издаването му при допуснато съществено нарушение на административно производствените правила и противоречие с материалноправните разпоредби на закона. Счита, че не е налице соченото от РУО нарушение, алтернативно прави оплаквания за неправилна правна квалификация на същото, което препятства неговата защита и същевременно води до неправилно определяне размера на финансовата корекция. Счита, че самото описание на нарушението е твърде общо и неконкретизирано от фактическа страна, както чрез словесното му описание, така и чрез правната му квалификация /посочване на норми с множество хипотези/. По същество твърди, че в документацията на възложителя не е въведен сочения от органа максимален срок за гаранционна поддръжка, извън който офертата е трябвало да бъде преценена като нереалистична, предложеният от изпълнителя срок е нормативно определен в Наредба № 2/ 31.07.2003 г. на МРРБ, доколкото изгражданият обект представлява изграждане на брегоукрепително съоръжение. Развива и съображения, че дори да бъде прието за извършено нарушението следва да бъде квалифицирано като такова по т. 15 от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности… и съответно обосновава налагане на финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договора, а не на 25% от същите. С тези доводи от съда се иска обжалваното решение за налагане на финансова корекция да бъде отменено, претендира се присъждане на направените разноски, съгласно представен списък. В условията на евентуалност се прави възражение за прекомерност на размера на заплатеното от ответника адвокатско възнаграждение. В хода на делото оспорващото дружество, чрез управителя му Г.М.и упълномощения по делото адв. Д.П.

***, поддържа жалбата с направените искания, по съображенията, изложени в нея и доразвити в хода на устните състезания, и в писмена защита.

Ответникът – ръководителят на

Управляващия орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014 - 2020 г., редовно призован, не се явява и не изпраща представител в съдебно заседание. В придружителното писмо, с което представя преписката, заявява становище за неоснователност на жалбата, като се позовава на констатациите и изводите в оспореното решение. Не претендира присъждане на разноски.

Прокурорът от ВТОП заема становище за основателност на жалбата. Счита, че в проведената процедура не е било допуснато претендираното от РУО на ПМДР нарушение на ПМС № 160/2016 г., доколкото представената оферта от кандидата „Мистрал 7“ ООД отговаря на изискванията на чл. 5 от постановлението. Намира, че предложеният от това дружество гаранционен срок е в съответствие с публичната покана, в която изискването е за по-кратък такъв, без посочване на максимален. Изтъква, че този срок е в съответствие с изискването посочено в образеца на оферта към поканата, гаранцията да е съобразена с изискванията на Наредба № 2/ 31.07.2003 г. на МРРБ за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти. Сочи, че дори да е налице допуснато нарушение, то не касае избора на изпълнител, а методиката за оценяване на офертите, която не съответства на публичната покана и на Наредба № 2/ 31.07.2003 г., което съставлява нарушение на чл. 3, ал. 7 от ПМС № 160/ 2016 г., за каквото не се предвижда санкция от вида на наложената, а е налице и неправилна квалификация на същото. По тези съображения предлага обжалваният административен акт да бъде отменен, като незаконосъобразен.

Във връзка с проверката на допустимостта и основателността на жалбата, и въз основа на събраните по делото доказателства, съдът приема за установено от фактическа страна следното:

От съдържащата се в административната преписка документация се установява, че след провеждане на процедура по подбор на проекти № BG14MFOP001-2.011 „Продуктивни инвестиции в аквакултурите“, мярка 2.2 „Продуктивни инвестиции в аквакултурите“, по Програмата за морско дело и рибарство 2014 - 2020 г., между ръководителя на УО на ПМДР и „Аквапроджект 2020“ ЕООД – гр. Велико Търново, е сключен Административен договор № МДР-ИП-01-43/ 27.07.2020 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /л.

27 и сл. от делото/. Договорът е за финансиране на проект № BG14MFOP001-2.011-0013

„Изграждане на допълващи съоръжения към пъстървово стопанство в с. Къпиново, община Велико Търново“, осигурено по ПМДР, посоченото по-горе мярка. При обща стойност на проекта 1 045 247,78 лв., с договора от 27.07.2020 г. на бенефициера е предоставена безвъзмездна финансова помощ в максимален размер на 522 623,89 лв. /половината от стойността/, от които 391 967,92 лв. /75%/ - средства от ЕС, чрез ЕФМДР и 130 655,97 /25%/ - средства от Държавния бюджет на Република България. Договореният срокът за изпълнение на проекта е 24 месеца, две от основните дейности са „Допълващи съоръжения към пъстървовото стопанство, съгласно приложена подробна КСС и оферта за строителство“ и „Инвестиция в съоръжения и/или оборудване за подобряване безопасността и условията на труд“.

В изпълнение на договора за БФП, на основание чл. 50, ал. 1, вр. с чл. 49, ал. 2, т. 2 от ЗУСЕСИФ /сега ЗУСЕФСУ/ от бенефициера „Аквапроджект

2020“ ЕООД е проведена процедура с публична покана, за избор на изпълнител по проекта, с предмет „реализиране на допълващи съоръжения към пъстървово стопанство съгласно приложена подробна КСС и оферта за строителство и инвестиция в съоръжения и/или оборудване за подобряване безопасността и условията на труд“, за пъстървово стопанство в с. Къпиново, общ. В. Търново, прогнозна стойност 993 500,00 лв., без ДДС. Между страните не се спори, че публичната покана, заедно с образец на оферта, съдържащ техническите спецификации на обекта, методиката за оценка и проекта за договор, са обявени от бенефициера по реда на чл. 52 от ЗУСЕСИФ, респ. чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от Постановление № 160 на МС от 01.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ПМС № 160 от 2016 година/. В публичната покана, Раздел III, т. III.1.4.1, като условие, свързано с изпълнението на предмета на процедурата е посочено „изискуем гаранционен срок – минимум 24 месеца от датата на издаване на удостоверението за въвеждане в експлоатация“ /л. 73 от делото/. Същевременно в образеца на оферта, част „Техническо предложение“, т. 7 е въведено изискване кандидатът да „предостави гаранция за СМР, съгласно Наредба № 2 от 31 юли 2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти“ /л. 79/. На последно място, в Методиката за оценка на офертите по процедурата за определяне на изпълнител с публична покана, възложителят е заложил критерий за оценка на офертите „Оптимално съотношение качество-цена“, с показатели: 1. Предложена цена /П1/, относително тегло 50%; 2. Срок за изпълнение /П2/, относително тегло 30 % и 3. Условия за гаранционна поддръжка /П3/, относително тегло 20%. Съгласно посоченото в методиката, раздел „Указания за определяне на оценката по всеки показател“, по показателя „Условия за гаранционна поддръжка“, при изчисляване на точките за оценката на всеки участник, се включват три подпоказателя: Tgs - срок за гаранционна поддръжка; Tvr - време за реакция и Tvop - време за отстраняване на повредата. В същия раздел от методиката са дадени формулите, по които се изчислява точкуването за всеки от изброените подпоказатели и е посочено, че „Оферта, в която предвидения срок за гаранционна поддръжка е по-малък от 24 месеца или по-голям от 60 месеца, ще бъде оценена, като нереалистична и съответно отхвърлена“ /стр. 3 от методиката, л. 87 от делото/.

От документите в административната преписка и тези, представени пред съда се установява, че в процедурата оферта за участие с приложени документи, е подал един кандидат – „Мистрал 7“ ООД – гр.

Велико Търново. В офертата на това дружество, по отношение на гаранционната поддръжка са посочени общ гаранционен срок 120 месеца, време за реакция в срока за гаранционно обслужване – 24 часа, време за отстраняване на повредата в срока за гаранционно обслужване – 2 дни. След преценка за допустимост на кандидата /представяне на изискуемите документи за правен статус, икономическа, финансова и техническа възможности/, офертата е била разгледана и оценена от оценителната комисия, която е предложила да бъде сключен договор за изпълнение с класирания кандидат. На основание изготвения от комисията за оценяване Протокол № 1/ 12.11.2020 г., с Решение № 1/ 13.11.2020 г. на управителя на „Аквапроджект 2020“ ЕООД, за изпълнител по процедурата с предмет „Допълващи съоръжения към пъстървово стопанство съгласно приложена подробна КСС и оферта за строителство и инвестиция в съоръжения и/или оборудване за подобряване безопасността и условията на труд“, е бил избран кандидатът „Мистрал 7“ ООД – гр. Велико Търново. С договор от 07.04.2021 г., „Аквапроджект 2020“ ЕООД е възложило на посоченото дружество изпълнението на предмета на процедурата. По делото няма безспорни данни дали сумите по този договор са изплатени от бенефициера-възложител и каква част от тях са възстановени на същия по силата на посочения по-горе административен договор за безвъзмездна финансова помощ.

При извършена проверка от управляващия орган на ПМДР е направена констатация, че при проведената от „Аквапроджект 2020“ ЕООД процедура с публична покана, е допуснато изменение на условията на поръчката след отваряне на офертите, обусловило незаконосъобразно допускане на участник, който впоследствие е избран за изпълнител. Фактическото основание за този извод е допускането до участието в процедурата по избор на участника „Мистрал 7“ ООД, при предложения от него срок за гаранционна поддръжка, неотговарящ на предварително обявените от бенефициера изисквания. От ръководителя на управляващия орган до бенефициера е отправено писмо № 70-4258/ 02.09.2021 г., във вид на електронен документ с електронен подпис /л. 58 – л.