Решение № 392 от 13.12.2021, Апелативен съд - София

РЕШЕНИЕ

№ 392 гр. София, 13.12.2021 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 6-ТИ НАКАЗАТЕЛЕН, в публично заседание на първи декември през две хиляди двадесет и първа година в следния състав:

Председател: Камен Иванов

Членове:

Владимир Астарджиев

Виолета Магдалинчева при участието на секретаря Нина Ш. Вьонг Методиева в присъствието на прокурора Димитър К Арабаджиев (АП-София) като разгледа докладваното от Виолета Магдалинчева Въззивно наказателно дело от общ характер № 20211000600729 по описа за 2021 година Производството е по реда на глава ХХІ от НПК.

С присъда от 15.10.2018 г. по н.о.х.д. № 670/2017г. на ОС-Враца подс. К. Р. Р. е признат за виновен в това, че на 29.01.2011 г., в гр. Оряхово, на ул. "Коста Лулчев" № 2а, е използвал данни от платежен инструмент - дебитна карта ) 6760хххххххх5950 на "Централна кооперативна банка" ЕАД, без съгласието на титуляра М. Л. С., и е извършил успешна трансакция на сумата от 400 лева, като деянието не съставлява по-тежко престъпление, поради което и на основание чл. 249, ал. 1 от НК и чл. 54 от НК е осъден на две години лишаване от свобода, търпими при строг режим, и на глоба в размер на осемстотин лева.

На основание чл. 25, вр. с чл. 23 от НК с присъдата са групирани наказанията по това дело и наказанията по н.о.х.д. № 624/2014 на СпНС, н.о.х.д. № 2947/2013 на СГС и н.о.х.д. № 1170/2014 на СГС, като е определено общо наказание в размер на две години и осем месеца лишаване от свобода със зачитане на фактическо търпяното по присъдите, включени в съвкупността.

Със същата присъда и на основание чл. 24 от НК общото наказание е увеличено с осем месеца лишаване от свобода, а на основание чл. 68 от НК е активизирана и предходна условна санкция по н.о.х.д. № 2923/2006 на СГС в размер на три години "лишаване от свобода", която е прието, че подсъдимият Р. трябва да се търпи при общ режим.

С присъдата на подсъдимия Р. са възложени и разноските по делото.

В срока по НПК е подадена въззивна жалба от подсъдимия К.Р. - бланкова по характер, в която е поискано присъдата да бъде отменена с релевирани основания по 1 чл. 348, ал. 1, т. 1 и т. 2 от НПК - нарушение на материалния закон и съществено нарушение на процесуалните правила.

Представителят на Софийска апелативна прокуратура (САП) пледира жалбата да бъде оставена без уважение, а атакуваната присъда потвърдена. Смята, че събраните пред въззивния съд доказателства са затвърдили несъмнената доказаност на обвинението.

Упълномощеният защитник на подсъдимия – адв. Ад. Н., моли присъдата да бъде отменена и подсъдимият да бъде оправдан. Смята, че първият съд е изложил оскъдна и недостатъчно ясна аргументация за причините, поради които не е кредитирал показанията на свидетелите С. С. и Н.И.. Тези аргументи защитата отнася и към отказа на съда да се довери на показанията от съдебната фаза на свидетелката М. Р.. Защитата определя като лишена от доказателствена основа фактическата констатация на първата инстанция, че подсъдимият е използвал бяла пластика /заготовка/, а не действителен платежен инструмент. Вън от горното – защитникът намира за явно несправедливо определеното по отношение на подсъдимия наказание, при определяне на което не е отчетен изминалият период от време от датата на деянието до постановяване на присъдата.

В лична защита подсъдимият К.Р. се съгласява с всички доводи на защитника си.

В последната си дума моли да бъде оправдан.

След като прецени изложените в жалбата доводи и провери изцяло правилността на атакувания съдебен акт, Софийският апелативен съд намери за установено следното:

1. Преди да пристъпи към произнасяне по същество въззивният съд се занима с редовността на сезирането си. За да стори това прецени, че след срочното подаване на въззивната жалба срещу първоинстанционната присъда (тази, която е станала основание за образуване на настоящото производство), като препоръчана пощенска пратка по ЕКОНТ, чрез Т. Р. (съпруга на подсъдимия), на 22.02.2019 г. в ОС-Враца е постъпила молба от К.Р., входирана в съда под № 1828. Молбата е била саморъчно изготвена, от външна страна е носила подписа на подсъдимия и в нея изрично е било посочено, че той е задържан в гр. ***, в Ливанската република, желае да получи лично мотивите към присъдата, да изложи допълнителни съображения във връзка с оспорването на първоинстанционния съдебен акт, да упълномощи защитник по избор и да участва в производството пред апелативния съд (л. 228-230 от с.д.). Стореното в тази молба изявление е станало основание първият съд, включително и по указания на САС, обективирани в определение от 05.03.2019 г. по в.н.о.х.д. №265/2019, да предприеме действия по установяване местопребиваването на подсъдимия в гр. ***, Ливанската република. Извършените в тази насока действия от окръжния съд не са дали резултат и делото повторно е изпратено на САС, след което е образувано настоящото в.н.о.х.д. № 729/2021. При насрочване на това дело въззивният съд е назначил графическа експертиза, която следвало да провери дали ръкописният текст и подписите в молба с вх. №1828 са били изпълнени, респ. положени от подсъдимия.

Приетото без възражение от страните заключение по Протокол № 61/2021 г. (л. 23-27 от въззивното дело) е дало еднозначен отрицателен отговор на поставените въпроси.

Въз основа на горното въззивният съд е преценил, че процедурата по администриране на въззивната жалба пред първия съд е завършила успешно и произнасянето от САС следва да се извърши на база сезирането на подсъдимия с жалба с вх. № 8447/29.10.2018 г. Въпреки бланковия характер на тази жалба, тя представлява годно 2 процесуално основание за сезиране на горния съд. Освен това - по силата на служебното начало и с оглед разпоредбата на чл. 314 от НПК, въззивният съд е длъжен да провери изцяло правилността, обосноваността и законосъобразността на първоинстанционната присъда - независимо от основанията, сочени от подсъдимия.

2. Производството пред първата инстанция е протекло по общия ред. В него са събрани доказателствени данни от различен вид, както следва: гласни- обяснения на подсъдимия К.Р., показания на свидетелите М. С., Н.И., С. С., М. Р. (включително и приобщените по реда на чл. 281, ал. 1, т. 1 от НПК - т. 2, л. 12-15 от д.п.), експертизи заключение по Протокол № 12/ДОК-541/27.11.2012 г. на вещите лица Д. и Д. ( т. 4, л.

81 -100); писмени-извадка от 29.11.2011 г. от АТМ устройство (т. 4, л. 8), извлечение от сметката на св. М. Л. С. в ЦКБ София (т. 4, л.9 от д.п.), приемо-предавателен протокол от 02.02.2011 г. (т. 4, л. 13), справки от Общинска банка АД с изх. № 419/03.02.2011 г. и изх. № 443/04.02.2011 г. (т. 4, л. 16 и л. 18), писмо с рег. № ИД -115543/14.02.2011 г. относно АТМ устройство в гр. Горно Оряхово и писмо с рег. № ИД11-60-60/17.02.2011 г. (т. 4, л. 20), експертна справка № 84/Е-2011 (т. 4, л. 42-46), справка от ЦКБ с изх. № 76648/2011 г. (т. 4, л. 53), справка за семейно положение на подсъдимия ( т. 4, л. 58), справка за задграничните пътувания на подсъдимия (т. 4, л.

59), протокол за вземане на образци за сравнително изследване от 19.07.2012 г. (т. 4, л.

74), писмо с изх. № 859/15.02.2013 г. на Общинска банка АД (т. 4, л. 168), справка от ГД "ИН" с рег. № 11625/2017 г. (т. 6, л. 45), справка за съдимост на подсъдимия (л. 115 от с.д.), справка от Фериботен комплекс АД (л. 97 от с.д.), справка от ГПУ -Козлодуй (л. 104 от с.д.).

Въз основа на тези доказателства и на събраните от въззивния съд такива– показания на свидетеля Н.И., справки за съдимост на подсъдимия К.Р. и на свидетеля С. С. (л. 101-113 и л. 115-119 от въззивното дело), писмо с рег. № А-27215/15.10.2021 г. на МВР, ДМОС с приложения и превод (л. 59 -85 от въззивното дело), писмо с рег. № АУ 01-2005/14.10.2021 г. на МРРБ, Главна дирекция „Гражданска регистрация и административно обслужване“ (л. 89 от въззивното дело), писмо с рег. № 4639/29.10.2021 на МП ГД“ИН“ - затвора-гр. ***, бе изведена фактическа обстановка, която не намира значително отклонение спрямо приетата от първия съд, а именно:

Свидетелката М. Л. С. е титуляр на дебитна карта 6760хххххххх5950, издадена от Централна кооперативна банка. На 28.01.2011 г. свидетелката използвала картата, като изтеглила с нея сумата от 10 лева на АТМ устройство, находящо се в гр. София, ж.к. "Младост" 3. След това се прибрала у дома. Дебитната карта останала у свидетелката. В този ден, а и въобще, свидетелката не е предоставяла картата и пин кода към нея на трето лице, нито оправомощавала такова лице да извършва тегления с картата.

По неустановен по делото начин подсъдимият К.Р. се снабдил с пластика на карта, която съдържала данните от дебитната карта на свидетелката С..

В неустановен точен час около полунощ на 29.01.2011 г. подсъдимият потеглил от гр. София за гр. Оряхово. Придвижвал се с л.а. "Фолксваген" с ДК № ***. Бил придружаван от свидетеля С. Г. С.. Намерението на двамата било да напуснат територията на страната през ГКПП - Оряхово с ферибот.

В гр. Оряхово, преди да достигне до контролно-пропускателния пункт, подсъдимият решил да използва намиращата се в него пластика - заготовка от картата на св. С.. С тази цел на 29.01.2011 г., в 03.02.19 часа той въвел пластиката в АТМ устройство, стопанисвано от „Сибанк" ЕАД, находящо се на ул. „Коста Лулчев" № 2А, като успял да изтегли сумата от 400 лева.

3

Действията му били заснети от камерата за видеонаблюдение, монтирана на устройството.

Подсъдимият взел парите, качил се в колата и заедно със свидетеля С. С. се отправил към ГКПП-Оряхово. На 29.01.2011 г. в 03.29 часа подсъдимият и свидетелят напуснали пределите на страната с лек автомобил марка „Фолксваген" с ДК№ ***.

На 31.01.2011год. (понеделник) св. М. С. получила обаждане от служителка в ЦКБ, с което била уведомена, че на 29.01.2011 г. са извършени две трансакции от нейната карта - с едната е изтеглена сумата 290 лв. от банкомат в гр. София около 23.00.26 часа, а с другата е изтеглена сумата 400 лв. от банкомат в гр. Оряхово.

Свидетелката обяснила на банковия служител, че не е теглила тези суми, нито е давала на трето лице съгласие да използва дебитната й карта или данни от нея.

След като напуснали пределите на страната подсъдимият Р. и свидетелят С. С. влезли във Федерална Република Германия. На 03.02.2011 г. двамата били задържани, а впоследствие и осъдени от германските власти за извършено престъпление, свързано с незаконно използване на платежни инструменти.

Според заключението на комплексната техническа и лицевоидентификационната експертиза (Протокол № 12/ДОК-541/27.11.2012г.) иззетият от СиБанк запис от камерата на банкоматното устройство съдържа снимкови и видеофайлове, които не се манипулирани. Записите съдържат изображение на лице от видим мъжки пол с шапка с козирка, което след представяне на сравнителен материал е идентифицирано като подсъдимия К.Р..

След като се установило, че свидетелката С. не е използвала дебитната карта, издадена от Централна кооперативна банка, от кредитната институция й възстановили неправомерно изтеглените средства.

3. Така приетата от САС фактическа обстановка не се различава съществено от описаната в мотивите на атакуваната присъда. Тя само детайлизира някои от правно значимите обстоятелства.

Също както окръжният съд и настоящият съдебен състав прие, че по делото са събрани безспорни доказателства относно това, че:

-свидетелката М. Л. С. е титуляр на дебитна карта 6760хххххххх5950, издадена от Централна кооперативна банка;

-към процесната дата дебитната карта е била във фактическа власт на свидетелката С., която не е предоставяла нито нея, нито данни от нея на трето лице;

-на 29.01.2011 г., в 03.02 часа, в гр. Оряхово подсъдимият К.Р. е използвал данни от същия този платежен инструмент на банкомат 01052108, собственост на Сибанк ЕАД;

- сумата от неправомерните тегления от картата е била възстановена на свидетелката С. от обслужващата кредитната институция.

Горните обстоятелства са установими на първо място от показанията на свидетелката М. С.. Разпитът й е информативен по отношение на това, че е титуляр на дебитна карта, издадена от Централна кооперативна банка, че тази карта е ползвана от нея за последно на 28.01.2011 г., както и относно това, че не е предоставяла данни за платежния инструмент, нито право за разпореждане с наличностите по сметката й на трето лице. Добросъвестността при разпита на свидетелката е вън от съмнение - нито се твърди от страните, нито се установява С. да излага съзнателно и в ущърб на подсъдимия информацията по делото, която освен това е дадена и под страх от наказателна отговорност по член 290 от НК.