Решение № 2 от 12.01.2024, Апелативен съд - Бургас

РЕШЕНИЕ

№2 гр. Бургас, 12.01.2024 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД – БУРГАС в публично заседание на четиринадесети декември през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:

Председател: Павел Ал. Ханджиев

Членове:

Илияна Т. Балтова

Янко Н. Новаков при участието на секретаря Станка Ст. А.ова като разгледа докладваното от Янко Н. Новаков Въззивно търговско дело № 20232001000250 по описа за 2023 година

Производството е по чл. 258 и сл. от Гражданския процесуален кодекс.

С Решение № 260047 от 04.09.2023 г. по търговско дело № 429/2019 г. на Окръжен съд – Бургас е отхвърлен искът на „Тракия“ ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Стара Загора, ул.

„Парчевич“ №26, със съдебен адрес гр. Бургас, ул. „Васил Левски“ № 7, ет. 4 – Адвокатско дружество „И. Б. и Партньори“ против „ВИВА Строй 12“ ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Созопол, ул.

„Вихрен“ № 39, със съдебен адрес гр. Бургас, ул. „Баба Ганка“ № 8 – адв. К.

С. за заплащане на сумата от 203500 лева, представляваща обезщетение за вреди от неизпълнение на задължението за заплащане на цената по предварителен договор за продажба от 10.08.2017 г., ведно със законната лихва, считано от датата на завеждане на делото на 15.08.2019 г. до окончателно изплащане.

Със същото решение ищецът „Тракия“ ЕООД е осъден да заплати на ответника „ВИВА Строй 12“ ЕООД (по повод частично уважен насрещен иск) сумата от 361309,13 лева, представляваща неиздължено възнаграждение за извършени строително-монтажни услуги по договор за строителство от 20.02.2014 г. за изграждане на многофамилна вилна сграда за сезонно 1 ползване в УПИ VІІ-5065 в гр. Созопол, местността „Буджака“, приети съгласно 11 броя актове – обр. 19, ведно със законната лихва, считано от датата на предявяването на насрещния иск на 19.02.2020 г. до окончателно изплащане. В останалата част до горницата от 392841,46 лева претенцията е била отхвърлена.

В съответствие с постановения резултат в полза на страните са били присъдени съдебноделоводни разноски.

И щ е ц ъ т „Тракия“ ЕООД е подал въззивна жалба против решението в частта, с която е уважен насрещният иск и са присъдени разноски в тази връзка. Изложил е следните съображения:

Решението се явявало недопустимо. Насрещната исковата молба била неясна, тъй като липсвало уточнение кои работи не били заплатени.

Присъденото възнаграждение включвало също два вида СМР (по акт - обр. 19 под № 11 - неподписан) - за цокъл за стъпала и за облицоването им с гранитогрес, възлизащи съответно на 853,20 лева и 598,60 лева с ДДС, които не били възложени по договора и не били предмет на иска.

Решението било неправилно. Присъденото възнаграждение включвало ДДС, но за него не била издадена фактура, предвидена в чл. 2 от договора като условие за плащане. Съдържанието на договора не било тълкувано съгласно чл. 20 от ЗЗД. Страните били търговски дружества, регистрирани по ЗДДС.

Не било отчетено, че с анекс от 15.06.2017 г. била уговорена заместваща непарична престация чрез прехвърляне на недвижими имоти в процесната сграда. След тази дата били издадени три акта - обр. 19 – под № 9, 10 и 11, съответно на стойност 145518,12 лева, 212667,96 лева и 74264,15 лева с ДДС. Грешни били изводите на съда, че в анекса нямало уговорка за даване вместо изпълнение по смисъла на чл.65 от ЗЗД. Имало данни за вида на имотите, местоположението им и пазарната им стойност. Следователно непаричната престация била определяема. Всъщност анексът представлявал договор за новация.

Необосновано не бил кредитиран отговорът на първата задача по заключението на изслушаната комплексна съдебнотехническа експертиза, от който ставало ясно, че имало несъответствие между договореното и изпълненото. Вещите лица установили неизвършени СМР на стойност 118712,11 лева. Не били съобразени и направените от тях пояснения при приемането на заключението в съдебно заседание от 23.02.2023 г.

Двустранно подписаните актове - образец 19 представлявали частни свидетелстващи документи и не установявали, че скритите СМР били изпълнени. С оглед извършените оспорвания, доказателствената тежест се 2 носела от насрещната страна. Експертизата не била установила надлежно всички разходи на строителя и прилаганата норма на печалба във връзка с извозването на отпадъци и с боядисването. Установено било също некачествено шпакловане и полагане на хидроизолация по стените и таваните. Затова от претендираната сума следвало да се приспадне стойността на шпакловката от 21886,80 лева по съставения под № 10 акт обр. 19. Според експертизата напукванията се проявявали на по-късен етап т.е. касаело се за скрити недостатъци.

Общата стойност по всички 11 приемателни протоколи възлизала на 1010027,58 лева с ДДС. Съдът бил приспаднал стойността на частичните плащания - 486073,85 лева с ДДС и на прехвърлените за погасяване на задълженията имоти - 145500 лева с ДДС. Приспаднал и описаните два пъти (в актове № 10 и 11) едни и същи СМР, възлизащи на 6255 лева, както и СМР за направа на хидроизолация на стойност 10889,60 лева, но тук е трябвало да включи и ДДС, възлизащ съответно на 7506 лева и 13067,52 лева.

Допълнително следвало да бъде приспадната стойността на довършителните работи върху прехвърлените вместо плащане апартаменти, възлизаща на 65173 67 лева с ДДС.

Ищецът е подчертал, че при липсата на издадена данъчна фактура нямало основание в полза на другата страна да се присъжда възнаграждение с включен ДДС.

Ответникът „ВИВА Строй 12“ ЕООД е оспорил жалбата с нарочен писмен отговор.

Посочил е, че обемът на СМР по първоначалния договор от 20.02.2014г. бил увеличен с анекс от 21.03.2017 г. Към грубия строеж били добавени довършителните работи и вертикална планировка. Предвидено било плащането да се извършва въз основа на двустранни приемателни протоколи.

С решението бил даден надлежен отговор на предявения иск.

Всички СМР били изпълнени на договорно основание.

Отделните работи по приемателните протоколи (обр.19) били обсъдени в заключението на вещото лице Ч.. Те били описани подробно по вид, количество и цена с ДДС.

Въззивникът не бил оспорил своевременно подписаните от него протоколи. Затова не трябвало да се уважава и искането му за назначаване на комплексна експертиза относно обема и вида на извършеното.

Спорът се свеждал единствено до количеството на изпълнените СМР.

Цитираният анекс не предвиждал издаването на фактура като 3 основание за плащане. Липсата на такъв документ би могла да се разглежда като административно нарушение, но нямала значение за настоящия спор.

Строителните услуги представлявали облагаеми доставки по ЗДДС и затова върху тях трябвало да се начислява и дължимият данък.

Действително с анекс от 15.06.2017г. било предвидено прехвърляне на имоти вместо плащане на договорното възнаграждение, но то касаело само последващи СМР – по последните два приемателни протокола.

От друга страна анексът представлявал договор с незавършен фактически състав, тъй като заместващата натурална престация на възложителя не била индивидуализирана с посочване на конкретни имоти и техните стойности.

Вън от горното трябвало да се приеме, че с предявяването на насрещния иск ответникът развалил анекса поради липса на изпълнение, тъй като ищецът се разпоредил с имотите си.

Ответникът е оспорил тезата, че подписаните протоколи – обр. 19 не установявали изпълнение на скритите работи, и е отбелязал липсата на успешно проведено насрещно доказване.

Освен това в строителния процес участвали надзорник и проектант, които разписвали актовете за скрити работи.

Ответникът е подчертал липсата на възражения за некачеството изпълнение на СМР преди предявяването на претенции за остатъка от възнаграждението по договора.

Бургаският апелативен съд се е произнесъл по допустимостта на жалбата с определение от 15.11.2023 г.

По съществото на спора:

С договор от 20.02.2014 г. (л. 6 – 11 от делото на ОС) ищецът „Тракия“ ЕООД възложил на ответника „ВИВА Строй 12“ ЕООД да извърши строителство на многофамилна вилна сграда за сезонно ползване в УПИ VІІ5065 в гр. Созопол, местността „Буджака“. Договорът препраща към количествено-стойностна сметка (КСС) на стойност 385147,38 лева с включен ДДС, описваща отделните видове строително-монтажни работи (СМР) до приключване на грубия строеж. Предвиден бил аванс в размер на 30 % от стойността на договора, както и поетапно заплащане на отделните СМР въз основа на актове – обр. 19 и издадени данъчни фактури.

На 21.03.2017 г. страните подписали анекс (л. 143 – 145), според който след грубия строеж трябвало да бъдат извършени довършителни работи на обща стойност 489482,04 лева, които да бъдат разплащани въз основа на приемателни протоколи - образец 19. Към анекса е приложена КСС. Според 4 това споразумение е трябвало да бъдат извършени и дейности, свързани с вертикалната планировка на терена. Няма спор обаче, че за тях впоследствие е бил сключен договор с трето лице.

На 15.06.2017 г. бил подписан нов анекс (л. 70), съгласно който занапред възложителят „Тракия“ ЕООД щял погасява задълженията си към строителя „ВИВА Строй 12“ ЕООД чрез прехвърляне на жилищни обекти в сградата чрез т.нар. „продажби“. Независимо от използвания непрецизен изказ, очевидно страните са имали предвид даване вместо изпълнение по смисъла на чл. 65, ал.2 от ЗЗД (datio in solutum).

Така на 10.08.2017 г. бил подписан „предварителен договор за продажба“ на четири жилищни обекта от втория етаж на сградата за общата цена от 348000 лева с ДДС (л. 12 -16). Окончателен договор трябвало да се сключи до 30.05.2018 г. В съответствие с уговорката datio in solutum е отбелязано, че цената се „заплаща“ във вид на СМР.

В обезпечение на задълженията по предварителния договор ответникът „ВИВА Строй 12“ ЕООД подписал в полза на ищеца „Тракия“ ЕООД запис на заповед от 14.08.2017 г. за сумата от 349000 лева с падеж 30.05.2018 г., съвпадащ с падежа по договора (л. 35). Менителничният ефект също съдържа забележката, че плащането става „чрез извършване на СМР“.

Този текст компрометира безусловния характер на записа на заповед, но пък указва недвусмислено, че волята на страните не е била да учредяват отделно продажбено правоотношение, а да уредят отношенията си datio in solutum по чл. 65, ал. 2 от ЗЗД.

В тази връзка управителят на ищцовото дружество Х. С. е подписал декларация, че менителничният ефект е издаден в обезпечение на задължението за „цената“ по предварителния договор (л. 34).

На 21.08.2017 г., 07.09.2017 г. и 20.09.2017 г. имотите ведно с прилежащите идеални части от собствеността върху терена били прехвърлени с нотариални актове за продажба (л. 17-19; л. 22-25; л. 28-30). Общата стойност на цените по нотариалните договори възлиза на 145500 лева. След изповядването на тези сделки страните издали съответни фактури и подписали протоколи за „прихващане“ на задълженията за цените по продажбите срещу задълженията за заплащане на СМР (л. 20-21; л. 26-27; л.

31-32).

Че цените по нотариалните актове са били симулативно занижени се вижда и от разменената на 11.03.2019 г. електронна кореспонденция между страните (л. 33), според която управителят на ответното дружество В. Й. поискал от другата страна да му представи коментираната по-горе декларация, издадена по повод записа на заповед, за установяване пред 5

„одита“ на начина на придобиване на жилищните обекти, както и на „скритите задължения, които не са осчетоводени“.

Предвид така обсъдените доказателства, настоящият състав намира за резонна тезата на ищеца, че прехвърлянето на имотите е било извършено за погасяване на СМР на обща стойност 348000 лева. Вторият анекс към договора за строителство, последвалият предварителен договор, издаденият запис на заповед, декларацията и имейл кореспоненцията са достатъчни, за да се разкрие действителната обща воля на страните.

По приложеното ч. гр. дело № 5396/2019 г. на РС – Бургас ищецът се е опитал без успех да се снабди с изпълнителен титул по записа на заповед.

След отказа на заповедния съд ищецът предявил по настоящото дело претенция за разликата между цената по нотариалните сделки и предварителния договор, съединена с иск за вреди от неизпълнение на същата сделка.

По първия иск окръжният съд е прекратил производството с Определение № 260182 от 12.04.2023г., позовавайки се на силата на пресъдено нещо на Решение № 260079 от 19.10.2020 г. по търговско дело № 188/2019 г. на Окръжен съд – Стара Загора, влязло в сила на 22.03.2023 г. (л.