Решение № 299 от 18.11.2024, Апелативен съд - Варна

РЕШЕНИЕ

№ 299 гр. Варна, 15.11.2024 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД – ВАРНА, III СЪСТАВ, в публично заседание на двадесет и трети октомври през две хиляди двадесет и четвърта година в следния състав:

Председател: Георги Йовчев

Членове:

Николина П. Дамянова

Даниела Ил. Писарова при участието на секретаря Десислава Ив. Шинева Чипева като разгледа докладваното от Георги Йовчев Въззивно търговско дело № 20243001000365 по описа за 2024 година

Производството е образувано по въззивна жалба на „Водоснабдяване и канализация – Шумен“ ООД, ЕИК 837068284, със седалище гр.Шумен срещу решение №29/02.05.2024 г. по т.д.27/2023 г. по описа на ОС – Шумен, с което въззивникът е осъден да заплати на „Кумер“ ЕООД, ЕИК 200907117, със седалище гр.София, сумата от 900 000 (деветстотин хиляди) лева по предявения иск с правно основание чл.92, ал.1 от ЗЗД като неустойка, дължима на основание чл.29, ал.1 от договор №ДОП-26/01.11.2022 г., сключен между страните на основание чл.112 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), в резултат на пълно разваляне на договора поради виновно неизпълнение на задълженията, произтичащи от последния, ведно със законната лихва върху главницата от датата на предявяване на иска – 12.05.2023 г. до окончателното изплащане.

Във въззивната жалба се сочат допуснати нарушения при постановяване на решението, изразяващи се в противоречие с материалния закон и необосновани изводи.

Твърди се, че въззиваемата страна е в неизпълнение на договора, поради което и не е възникнало правото да развали същия, с оглед на което и не се дължи претендираната неустойка. Наред с това сочи, че уговорката за заплащане на неустойка е нищожна поради противоречие с добрите нрави.

Насрещната страна „Кумер“ ЕООД, ЕИК 200907117, със седалище гр.София е подала писмен отговор, в който оспорва жалбата.

За да се произнесе, съдът съобрази следното:

Пред ШОС е предявен иск с правно основание чл.92 от ЗЗД от „Кумер“ ЕООД, седалище гр.София против „Водоснабдяване и канализация – Шумен“ ООД, със седалище гр.Шумен, за заплащане на сумата от 900 000 лева, претендирана като неустойка по чл.29, ал.1 от договор №ДОП-26/01.11.2022 г., за разваляне на договора поради вина на възложителя. Твърди се, че страните били обвързани от договор №ДОП-26/01.11.2022 г. с основен предмет доставката на нетни количества активна електрическа енергия на ниско и средно напрежение до възложителя. Твърди, че задълженията на изпълнителя по така 1 сключения договор са били изпълнявани своевременно и добросъвестно, като за извършените доставки били издадени фактури на стойност 4 868 532.17 лв. Излага, че въпреки настъпилите падежи за всяка от фактурите и изпратените покани за плащане, възложителят не е изпълнил задължението си за плащане в указаните срокове, което е довело до разваляне на договора. Твърди, че в чл.29, ал.1 от договора е уговорена неустойка при разваляне, поради виновно неизпълнение на възложителя, поради което същият дължи на изпълнителя неустойка в размер на 900 000 лева, представляваща 5% от стойността на договора, определена в чл.6, ал.2 – 18 000 000 лв.

Ответното дружество „Водоснабдяване и канализация – Шумен“ ООД е оспорило исковете с твърдения, че за ищеца не е възникнало право да развали договор, поради неизпълнение на част от уговорените задължения за предоставяне на допълнителни услуги, поради което не се дължи неустойка по чл.29 от договора. Отделно сочи, че поради неизпълнение на задълженията на доставчика, не дължи и част от цената по фактурите, представляваща търговската надбавка. Излага още, че клаузата за неустойка по чл.29 от договора е нищожна, поради нарушение на добрите нрави.

Решението на първоинстанционния съд съдържа реквизитите по чл.236 ГПК и е действително, произнасянето съответства на предявеното искане и правото на иск е надлежно упражнено, поради което производството и решението са допустими.

Съгласно чл.269 от ГПК въззивният съд се произнася служебно по валидността на решението, а по допустимостта – в обжалваната му част. По отношение на неправилността на първоинстанционния съдебен акт, съобразно разпореждането на чл.269, ал.1 изр.второ ГПК, въззивният съд е ограничен от посочените в жалбата оплаквания.

Не се спори, а и от представените по делото писмени доказателства се установява, че на 01.11.2022 г., на осн. чл.112 от ЗОП и решение №D234892/12.09.2022 г. на възложителя за определяне на изпълнител на обществена поръчка между страните е бил сключен договор №ДОП-26/01.11.2022 г. с предмет доставка от страна на „Кумер“ ООД на нетни количества активна електрическа енергия на ниско и средно напрежение до възложителя „В и К – Шумен“ ООД и предоставяне на допълнителни услуги от изпълнителя „Кумер“ ООД чрез извършване на дейност като координатор на стандартна балансираща група, съгласно Закона за енергетиката (ЗЕ), Правилата за търговия с електрическа енергия (ПТЕЕ) и Правилата за измерване на количеството електрическа енергия (ПИКЕЕ).

Съобразно чл.1, ал.3 от договора, прогнозното нетно количество електрическа енергия на ниско и средно напрежение, което е предвидено да се доставя за срока на договора, е определено на база консумираната електрическа енергия през предходни 12 месеца, умножено по срока и възлиза общо на около 38 000 мегаватчаса (MWh).

В чл.6, ал.2 страните са уговорили, че стойността на договора, определена въз основа на прогнозното количество активна електрическа енергия по чл.1, ал.3 и предложената от изпълнителя цена за търговска надбавка на един M W h , с включени небаланси за сметка на доставчика, без ДДС, акциз, такси за достъп и пренос, „задължение към обществото“, мрежови такси и други плащания, определени от ECO и/или съответния мрежови оператор и/или регулаторни органи, възлиза на 18 000 000 лева без ДДС.

Съобразно чл.7 от договора, възложителят се е задължил да заплаща на изпълнителя ежемесечно стойността на реално потребените количества нетна активна електрическа енергия за ниско и средно напрежение, отчетена от монтираните средства за търговско измерване в съответните обекти, в срок до 30 дни, считано от получаването на фактура.

Цената по договора, съгласно чл.14, т.2 включва реално потребените количества нетна активна електрическа енергия за ниско и средно напрежение плюс търговската надбавка, определена съгласно уговореното между страните.

От заключението на вещите лица по назначената в първоинстанционото производство комбинирана съдебно-техническа и счетоводна експертиза, което се кредитира 2 от съда като обективно и компетентно дадено и неоспорено от страните се установява, че доставчикът през целия срок на действие на договора е изпълнявал всички свои задължения, включително и основното задължение за доставка на нетна активна електрическа енергия за ниско и средно напрежение, поради което съдът намира за неоснователно направеното от въззивника възражение за неизпълнение. От заключението се установява, че издадените от доставчика в периода 30.11.2022 г. – 01.06.2023 г., 7 бр. фактури на обща стойност 7 627 631,08 лева са осчетоводени от двете страни, като въззивникът „В и К – Шумен“ ООД е ползвал право на приспадане на данъчен кредит. Няма спор, а от заключението се установява, че към датата на завеждане на иска, изпълнителят не е платил нито една от сумите по издадените фактури, като главниците са погасени в хода на процеса, на 22.11.2023 г.

С уведомление за разваляне на договор №ДОП-26/01.11.2022 г., получено от въззивника „В и К - Шумен“ ООД на 06.04.2023 г., изпълнителят е поканил възложителя в седмодневен срок от получаването, да заплати задълженията по договора в размер на 4 868 532.17 лв., с предупреждение, че при неизпълнение счита договора за развален.

По делото не са ангажирани доказателства за плащане на задълженията по фактурите в дадения срок, както и доказателства, че по време на действие на договора до датата на отправяне на предупреждението за развалянето му от стана на изпълнителя, възложителят да е правил възражения във връзка с изпълнението на задължения от страна на „КУМЕР“.

Съдът намира за неоснователни и възраженията на въззивника за недължимост на уговорената между страните търговска надбавка. Съобразно уговореното в чл.6, ал.3 от договора и заключението по извършената експертиза, цената за доставка на един MWh нетна електрическа енергия за ниско и средно напрежение се формира на средната месечна цена за базов товар, сегмент ПДН на БНЕБ + търговска надбавка в размер на 63.50 лева без ДДС, с включени небаланси за сметка на доставчика, като цената не включва ДДС, акциз, такси за достъп и пренос, „задължение към обществото“, мрежови такси и други плащания, определени от ECO и/или съответния мрежови оператор и/или регулаторни органи, съгласно ценовото предложение на изпълнителя. Така уговорената цена включва разходите (таксите) за регистрация на възложителя като участник в стандартна балансираща група като непряк член съгласно ПТЕЕ и неговото включване като активен член на пазара на балансираща енергия; всички разходи, свързани с пълната процедура по регистрация и извеждане на обектите на възложителя на свободния пазар на електроенергия; цена за доставка на нетна активна енергия на ниско и средно напрежение, без в балансиращата група допълнително да се начисляват суми за излишък и недостиг, нито такса за участие в балансиращата група. В случай на небаланси на електрическата енергия, същите са за сметка на изпълнителя; администрирането на графиците и обмена на информация с лицензирания оператор на електроразпределителната мрежа (ОРМ) на територията, на която се намира съответната измервателна точка; регистрираните небаланси (положителни, отрицателни), всички други разходи, свързани с участието на възложителя на свободния пазар на електрическа енергия; разходи за балансиране на електроенергийната система за снабдяване и всички други неупоменати разходи, свързани с изпълнение на поръчката.

Уговорената между страните цена се прилага за всички тарифни зони (върхова, дневна и нощна), като в нея не са включени регулаторно определените такси за пренос и достъп през/до електроразпределителните мрежи, за пренос и достъп през/до електропреносната мрежа, за „задължения към обществото“, други регулируеми от КЕВР цени, акциз по ЗАДС и ДДС.

Доколкото съгласно уговорките между страните, всички небаланси са за сметка на „Кумер“ ООД, то несъмнено при изпълнение на задълженията си, доставчикът е осъществявал мониторинг на употребената енергия от „ВиК Шумен“ ООД с цел минимизиране разходите, свързани с ползването на балансираща енергия от ECO и е изготвял прогнози за нужните количества електрическа енергия. С оглед избрания от страните модел, при който ценообразуването се основава на „базов товар“, за възложителя е 3 било без значение в какви часови диапазони потребява енергията - в скъпи или евтини.

Именно защото риска от небаланса е за сметка на изпълнителя, то като част от цената се дължи и уговорената търговска надбавка, размерът на която е определен в самия договор. От друга страна следва да се посочи, че всички вторични задължения, изпълнението на които се оспорва от възложителя е следвало да бъдат осъществеявани от изпълнителя преди всяка доставка на енергия, поради което с приемане на доставените количества енергия, за което няма спор, възложителят се е съгласил, че всички предхождащи доставката задължения също са изпълнени.

С оглед установеното изпълнение на задълженията от страна на доставчика и липсата на изпълнение на основното задължения на възложителя за заплащане цената на доставената енергия, което надвишава 1/5 от стойността на договора, следва да се приеме, че неизпълнената част от договора е значителна, с оглед интереса на изпълнителя, поради което за него е възникнало правото да го развали. Развалянето е надлежно извършено чрез отправяне на писмено уведомление до възложителя, с което е определен подходящ срок за изпълнение, с предупреждение, че при неизпълнение изпълнителят ще счита договора за развален. Доколкото в дадения срок от получаване на уведомлението – 06.04.2023 г., възложителят не е платил задълженията по издадените фактури, считано от 14.04.2024 г., договорът е бил развален.