Решение № 2470 от 20.08.2024, Административен съд - Русе

РЕШЕНИЕ

№ 2470

Русе, 20.08.2024 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административният съд - Русе - VII състав, в съдебно заседание на двадесет и девети юли две хиляди двадесет и четвърта година в състав:

Съдия:

ЙЪЛДЪЗ АГУШ

При секретар ЦВЕТЕЛИНА ДИМИТРОВА като разгледа докладваното от съдия ЙЪЛДЪЗ АГУШ административно дело № 20247200700488 / 2024 г., за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по жалба на „Водоснабдяване и канализация“ (“ВиК“) ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. Русе, ул. „Добруджа“ № 6, представлявано от И. М. – управител, депозирана чрез адв.-пълномощник [населено място], против решение № 59 от 07.05.2024 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“.

С оспореното решение се приключва сигнал за нередност № 1417, регистриран в Регистъра на сигналите за нередности по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ като се установява извършено нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), допуснато от бенефициента „Вик Русе“ ООД; установена е извършена нередност по т. 11, б.„б“ от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности от бенефициента и в негова тежест е определена финансова корекция в размер на 5% върху поисканите за възстановяване разходи и приети за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г., и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ ЗУСЕФСУ, по сключения договор № С-0013-2019 от 18.09.2020 г. с изпълнител Обединение „Роан-Русе“ на стойност 36 155 909, 62 лева без ДДС.

В жалбата се излагат подробни съображения за материалната незаконосъобразност на оспореното решение и се иска неговата отмяна.

Претендира се и присъждане на направените в производството разноски.

В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от адв. [населено място], който поддържа депозираната жалба по изложените в нея съображения, представя и списък на разноските с приложени към него писмени доказателства за реалното им извършване (л. л. 305 – 307 от делото).

Ответната страна – ръководител на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ (ОПОС), чрез процесуални представители в придружително писмо вх. № 2901 от 05.06.2024 г. по описа на съда (л. л. 3 и 4 от делото) и в писмо вх. № 3643 от 24.07.2024 г. по описа на съда (л. 75 от делото) оспорва жалбата и иска същата да бъде оставена без уважение, като претендира присъждане на разноски и прави възражение за размера на адвокатското възнаграждение.

Жалбата е процесуално допустима - подадена е от активно легитимирана страна, с право и интерес от оспорването, доколкото процесното решение, с което е установена нередност и е наложена финансова корекция е неблагоприятно за нея, като създаващо допълнителни финансови задължения. Жалбата е подадена чрез административния орган в преклузивния 14-дневен срок от съобщаването. Оспорването е насочено срещу индивидуален административен акт, който съгласно нормата на чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ може да се обжалва пред съд по реда на АПК.

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

Административната преписка по издаване на оспорения акт е представена по опис и съдържащите се в нея доказателства като електронни документи са подписани с квалифицирани електронни подписи (КЕП), изпратени в ИСУН, респ. заверени електронни образи на документи на хартиен носител. Ответникът е изпратил преписката и на оптичен носител – CD, заедно с придружителното писмо. Това е допустимо и следва от нормата на чл. 183, ал.2 от ГПК, вр. с чл. 141 от АПК, вр. с чл. 171, ал. 2 от АПК.

По фактите

Между министъра на околната среда и водите и „ВиК“ ООД Русе е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) № Д-34-62 от 31.07.2019 г. по ОПОС (л. л. 15 и сл. от преписката, черен класьор), съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура чрез директно предоставяне BG16M10P002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“ на конкретен бенефициент на основание (в случая „ВиК“ ООД Русе) чл. 24, ал. 1; чл. 45, ал. 2 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ, сега ЗУСЕФСУ).

По делото е представено обявление за поръчка – комунални услуги в Официален вестник на Европейския съюз, с наименование „Инженеринг на обект: „Реконструкция и доизграждане на ВиК мрежи в кв. „Средна кула“ и кв. „Долапите“, Изграждане на отвеждащ колектор и реконструкция на прилежаща ВиК мрежа“. Прогнозната обща стойност е в размер на 36 315 600, 64 лева. В обявлението са посочени условията за участие, свързани с годността за упражняване на професионална дейност; икономическо и финансово състояние; технически и професионални възможности, обективни правила и критерии за участие. (л. л. 78 – 83 от делото).

Дружеството-възложител, след проведена обществена поръчка по реда на чл. 112 от ЗОП, е сключило договор № С-0013-2019 от 18.09.2020 г. с изпълнителя Обединение „Роан-Русе“ на стойност 36 155 909, 62 лева без ДДС. Възложителят е възложил, а изпълнителят е приел да извърши: Инженеринг на обект: „Реконструкция и доизграждане на ВиК мрежи в кв. „Средна кула“ и кв. „Долапите“, Изграждане на отвеждащ колектор и реконструкция на прилежаща ВиК мрежа“, като в чл. 2 от договора са посочени конкретни дейности. В договора са уговорени цени и срокове, като към него има няколко приложения. (л. л. 72 и сл. от преписката, черен класьор).

Одитният орган по ОПОС - Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“ (ИА ОСЕС) е извършил проверка на проведената процедура по ЗОП, като е констатирал пропуски и е отправил препоръки, обективирани в писмо изх. № 04-15-32 от 08.12.2023 г. до РУО на ОПОС. Препоръчано е да бъде проведено производство по чл. 73 от ЗУСЕФСУ за определяне на финансова корекция, в което да включи посочените в Доклад за представяне на резултатите от проведен одит на операциите, констатирани пропуски и отправени препоръки.

РУО на ОПОС е предприел необходимите действия и е извършил проверка за законосъобразност на проведената открита процедура по ЗОП с предмет „Инженеринг на обект: „Реконструкция и доизграждане на ВиК мрежи в кв. „Средна кула“ и кв. „Долапите“, Изграждане на отвеждащ колектор и реконструкция на прилежаща ВиК мрежа“, със сключен договор № С-0013-2019 от 18.09.2020 г. с изпълнител Обединение „Роан-Русе“ на стойност 36 155 909, 62 лева без ДДС, в резултат на което е установено нарушение с финансов ефект.

РУО на ОПОС е уведомил бенефициента „ВиК“ ООД Русе с писмо изх. № 1-016-0001-4-33 от 29.01.2024 г. за стартирана процедура по определяне на финансова корекция и вида на констатираното нарушение при извършена проверка по препоръка на одитния орган по горепосочената поръчка и сключения в резултат на нея договор с цитирания изпълнител. В писмото е посочено, че са установени ограничителни изисквания, съдържащи се в раздел ІІІ.1.3 от обявлението и част ІІІ, раздел ІІ.Б., т. 3.3. от документацията за обществената поръчка, където е въведено изискване участникът да разполага с лица-ръководен състав, които ще отговарят за изпълнението на поръчката с определена професионална компетентност, включително: ръководител на екипа, който да е участвал при изпълнение на един договор/дейност/ услуга/проект за инфраструктурен обект/строеж, изпълнявани чрез прилагане на договорните условия на ФИДИК (FIDIC). Посочено е, че нарушението представлява нередност, за която се предлага 5% финансова корекция върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор. В писмото е представена административна информация; информация за извършената проверка; анализ на нарушението от правна страна и процедурата. Посочена е възможността бенефициента да представи възражения и доказателства в 14-дневен срок от получаване на писмото, което е изпратено чрез ИСУН. (л. л. 231 – 236 от делото).

В срока, предоставен с уведомителното писмо и в съответствие с чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ е депозирано възражение от бенефициента с писмо peг. № ЗУП-24 от 02.02.2024 г. по основателността и размера на първоначално определената финансова корекция (л. л. 240 и 241 от делото).

В резултат на проведеното административно производство, РУО на ОПОС е постановил решение № 59 от 07.05.2024 г. (л. л. 218 – 230 от делото), с което е приключил сигнал за нередност № 1417, регистриран в Регистъра на сигналите за нередности по ОПОС, воден в ГД ОПОС в МОСВ, във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг на обект: „Реконструкция и доизграждане на ВиК мрежи в кв. „Средна кула“ и кв. „Долапите“, Изграждане на отвеждащ колектор и реконструкция на прилежаща ВиК мрежа“, чрез открита процедура по ЗОП с УНП в РОП 00688-2019-0013, за която е сключен договор № С-0013-2019 от 18.09.2020 г. с изпълнител Обединение „Роан-Русе“ на стойност 36 155 909, 62 лева без ДДС. Сигналът е приключен, както следва:

Установяване на извършено нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП, допуснато от бенефициента.

Установяване на извършена от бенефициента нередност по т. 11, б. „б“ от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на нередности), със засягане на разходите по сключения договор № С-0013-2019 от 18.09.2020 г. с изпълнител Обединение „Роан-Русе“ на стойност 36 155 909, 62 лева без ДДС.

Определяне на бенефициента на финансова корекция в размер на 5% върху поисканите за възстановяване разходи по договор № С-0013-2019 от 18.09.2020 г. с изпълнител Обединение „Роан-Русе“ на стойност 36 155 909, 62 лева без ДДС, приети за допустими за финансиране по ОПОС и представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ ЗУСЕФСУ.

Посочено е в решението на РУО на ОПОС, че размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагането на пропорционалния метод, по реда на чл. 3, ал. 2, във връзка с чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като с оглед естеството на констатираното нарушение не е възможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици.

РУО на ОПОС е възприел като неоснователни възраженията на жалбоподателя, изложени писмено на 02.02.2024 г., като в мотивната част на оспорения акт са изложени подробни съображения в тази връзка.

В мотивите на обжалваното решение са изложени и доводи във връзка със състава на нередността по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013). На практика, РУО на ОПОС е установил, че възложителят е формулирал условие в критерий за подбор, което необосновано ограничава участието на лица в процедурата, което обуславя нарушение на приложимото национално законодателство при провеждането на обществената поръчка. Посочено е още, че неразделна част от изложените мотиви в оспореното решение представляват и мотивите, изложени в писмо изх. № 1-016-0001-4-33 от 29.01.2024 г. на РУО на ОПОС, позоваване на което изрично е направено в решението.

Правни изводи

Към момента на постановяване на оспореното решение Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е претърпял изменение както относно заглавието, така и относно съдържанието на някои правни норми, които са обнародвани в ДВ, бр.51 от 01.07.2022 г., в сила от 01.07.2022 г. Новото заглавие е Закон за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление.