Решение № 768 от 15.11.2022, Административен съд - Хасково

Р Е Ш Е Н И Е

№768 от 15.11.2022 г., гр. Хасково

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд - Хасково, в открито съдебно заседание на осемнадесети октомври, две хиляди двадесет и втора година, в състав:

СЪДИЯ: БИЛЯНА ИКОНОМОВА при участието на секретар Дорета Атанасова, като разгледа дело № 390/2022 г. по описа на Административен съд – Хасково, докладвано от съдията, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ - загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г., предишно загл. - Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове - ЗУСЕСИФ/.

Образувано е по жалба на ОБЩИНА МИНЕРАЛНИ БАНИ срещу Решение № РД-02-14-387/08.04.2022 г. на Директора на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ към Министерство на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на националния орган по Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Гърция-България 2014-2020 г.

Моли решението да бъде отменено като незаконосъобразно.

Посочва, че община Минерални бани изпълнява проект „Минерални пътища – ваканция и природа с едно мигване“, а именно – ремонт на сградата на обществената баня, който проект се финансира със средствата от европейските и структури инвестиционни фондове /ЕСИФ/ в размер на 434 743,73 лева без ДДС или 521 692,48 лева с ДДС и със собствени средства. По отношение на приложения в процедурата за избор на изпълнител критерий за технически и професионални способности на участниците – предходен опит в изпълнение на една дейност с идентичен или сходен предмет – проектиране на нова сграда или основен ремонт/реконструкция и преустройство на жилищни, смесени сгради и сгради с обществено значение, сочи, че въведените от възложителя ограничения отговорят на допустимите по чл. 63, ал. 2, т. 1, б. „б“ от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ и не са в нарушение на забраните по чл. 63, ал. 6 ЗОП. Допуснатите ограничения на предходния опит по проектиране били в съответствие с разпоредбата на чл. 63, ал. 1 ЗОП и са конкретизирани съобразно разпоредбите на чл. 137, ал. 1, т. 3, б. „б“ и „ж“, т.

4, б. „б“ и „д“, т. 5, б. „а“ и „г“ от Закона за устройството на територията /ЗУТ/. Възложителят е изхождал от разбирането, че проектант, който е проектирал сходни обекти по видове и категория, ще има опит, който да гарантира качествено изпълнение на услугата, поради което е изключил и несродните видове дейности с вида на обекта, възлаган с поръчката. По отношение на изискването на възложителя за подбор относно технически и професионални способности на участниците, с което е изискал предходен опит в изпълнение на една дейност с идентичен или сходен предмет – изпълнение на нова сграда или основен ремонт/реконструкция и преустройство на жилищни, смесени сгради и сгради с обществено значение. Предвиденото ограничение съответства на чл. 63, ал. 1, б.

„а“ ЗОП и не попада в забраните по чл. 63, ал. 6 ЗОП, спазени са разпоредбите на чл. 137, ал. 1 ЗУТ. Посочените нарушения не могат да се субсумират по основание под никоя от правните норми на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ, а цитираната т.

11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата/, не било годно правно основание за налагане на корекция. Не било посочено и в какво точно се състои осъществената от жалбоподателя дискриминация. Оспорва се заключението за незаконосъобразност на методиката за определяне на комплексната оценка. Въведен бил критерий за оценка „икономически най-изгодна оферта“ – „оптимално съотношение качество/цена“ по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП. Възложителят е въвел множество изисквания към качеството на строителството и е заложил в изискванията към техническото предложение участниците да изпълнят строителна програма /подробно описание на изпълнението на поръчката и линеен график/ в определен срок, като по този начин се гарантира качество изпълнение на поръчката. В методиката било изрично записано: „В случай, че в техническото предложение за изпълнение на поръчката липсва информация за някой от показателите или ако представената информация не съответства на техническото задание и спецификация, офертата на участникът се отстранява от последващо участие в процедурата. Неправилно бил определен размерът на финансовата корекция – 5 % от стойността на договор № 191-С/01.09.2020 г., сключен с изпълнителя „Пи Ес Стройконсулт“ на стойност 573 000 лева без ДДС или 688 080 лева с ДДС, тъй като такава се налагала само по отношение на средствата от ЕСИФ. Средствата, осигурени от други източници, в случая – собствено финансиране, не подлежат на отнемане или намаляване чрез финансова корекция. Моли решението да бъде отменено, алтернативно – размерът на наложената финансова корекция да бъде изменен до размера на ползваните за изпълнение на договор за възлагане на обществена поръчка средства от ЕСИФ.

Претендира разноски.

В съдебно заседание жалбоподателят ОБЩИНА МИНЕРАЛНИ БАНИ, редовно уведомен, чрез процесуалния си представител, поддържа изложеното в жалбата.

Оспорва се твърдението, че при определяне критериите за подбор - дискриминационни и ограничителни, е нарушен чл. 59, ал. 2. Целта на възложителя била всеки един от участниците да се позове на различен опит, който включва или изграждане на нова сграда, или основен ремонт, в това число реконструкция/преустройство на типовете сгради /жилищни, смесени или сгради с обществено значение/. В конкретния случай всеки един от участниците е представил предходен опит при строителство и проектиране в различни видове сгради и никой от тях не е отстранен на основанието, което според решаващият орган е дискриминационно. Оспорва се извода, че оценката на срок не е елемент по отношение установяване качеството на офертата. С определянето на срок не настъпва нито една от хипотезите на т. 11 от Наредбата, тъй като не се установява по какъв начин решаващият орган е счел, че тази методика е непропорционална и критерият за възлагане по някакъв начин е дискриминирал участниците. Акцентира, че не всяка нередност, макар и да е установена, може да бъде санкционирана по определен ред и то приложен в случая по т. 11. Въз основа на съдебно-счетоводната експертиза се установява, че органът е направил корекции в размер на 10 %. Мотивира твърдението си, че върху самоучастието на ОБЩИНА МИНЕРАЛНИ БАНИ не следва да се налага корекция. Претендира разноски по списък.

Ответникът - Директор на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ към Министерство на регионалното развитие и благоустройството /МРРБ/ и Ръководител на националния орган по Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Гърция-България 2014-2020 г., редовно уведомен, не се явява и не се представлява. В писмени бележки от 09.06.2022 г. са обективирани подробни съображения относно неоснователността на жалбата. Твърди се, че актът е издаден от компетентен орган при спазване на изискуемата от закона форма /чл. 59, ал.

2, т. 4 АПК - посочени са фактическите и правните основания, въз основа на които е издаден оспореният акт/. Реализирана е възможността бенефициерът да депозира възражение, разгледано и подробно обсъдено в акта. По отношение нарушение на правото на Съюза или на националното право – възложителят бил формулирал условия/изисквания в критериите си за подбор, които необосновано ограничавали участието на лицата в процедурата. Възложителят бил допуснал по отношение на проектирането и строителството участникът да има опит алтернативно при изграждането на нова сграда или при извършването на основен ремонт/реконструкция, но всяка една от двете алтернативи следва да е налице кумулативно с проектирането на преустройство. Не била допусната алтернативност по отношение вида на сградата. По този начин ако един участник е изпълнил само дейност по проектиране и строителство на нова жилищна сграда, то той няма да отговори на изискването на възложителя, тъй като няма да е изпълнил преустройство на такива сграда, както и на смесена или сграда с обществено предназначение. Подобен подход бил възприет и по отношение на изискването за специфичен опит на експерта /технически ръководител/. Твърди се, че е извършено нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП.

Необосновано възложителят е ограничил участниците в процедурата, като е въвел кумулативни изисквания. Цитираните разпоредби от ЗУТ касаят категоризацията на строежите, но нямат отношение към начина на формулиране на заложените по обществената поръчка конкретни изисквания и към констатираните в тази връзка нарушения на ЗОП. По отношение на методиката за определяне на комплексната оценка показателите, които ще служат за съставянето на оценка, следва да предполагат именно оценяване качеството на изпълнението, а не някоя друга характеристика. Те трябва да бъдат такива, че да позволяват обективно сравняване на офертите по отношение на качеството на изпълнението, предлагано от съответните участници. В конкретния случай възложителят е определил показатели за определяне на оценка – сроковете за изпълнение предмета на поръчката и цената. Срокът е измерител на време, а не за качество, и не предполага възможност да се съпоставят различни оферти и да се постави оценка с оглед нивото им на изпълнение във връзка с изискванията, въведени в документацията и техническата спецификация. Доколкото в документацията не е предвидено елементите от техническото предложение да подлежат на оценка, то е недопустимо отделните участници да бъдат съпоставяни по тези елементи на офертата и същите имат характер на условие за допустимост. Единствените параметри, по които офертите могат да бъдат съпоставяни, са показателите, включени в избрания критерий за оценка и заложени в методиката за оценка. Би се достигнало до ситуация, в която оферти с различно съдържание биха се оценили сходно или дори еднакво с оглед предложен най-кратък срок за изпълнение.

Формираният единствено от сроковете за изпълнение показател, при липсата на каквито и да било други параметри, които да послужат за обективно сравнение и оценка на качеството на изпълнението, не би могъл да бъде критерий по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП /решение по дело № 6176/2021 г. на Върховен административен съд/. С оглед характера на нарушението и доколкото няма как се установи колко други кандидати биха участвали и какви оферти биха представили, е обективно невъзможно да се конкретизира финансово отражение на вредата, като в обжалваното решение ясно са посочени финансовите последици от допуснатото нарушение, размерът и основата за определяне на финансовата корекция.

Претендира се юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендирано от жалбоподателя юрисконсултско, респ. адвокатско възнаграждение.

Административен съд – Хасково, въз основа на твърденията на страните и събрания по делото писмен доказателствен материал, установи от фактическа страна следното:

С регистрационен № РД-02-29-187/04.11.2020 г. между

МРРБ /договорящ орган/ и община Минерални бани /партньор/ е сключен договор за предоставяне на национално съфинансиране по програма ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България с предмет – национално съфинансиране под формата на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на одобрен проект и сключен договор № В2.6с.19 от 05.07.2019 г. и неговото изменение от 05.08.2020 г.” /л. 78-84/.

Проведена е процедура „публично състезание“ по реда на

ЗОП с предмет: „Инженеринг – проектиране, авторски надзор и строителство на обект „Основен ремонт на обществена баня в село Минерални бани“, като е определен за изпълнител ДЗЗД „ПИ ЕС СТРОЙКОНСУЛТ“ /въз основа на протокол № 1 от 12.05.2020 г. на назначената комисия да разглеждане и оценяване на оферти, подадени за участие и решение № З-320/15.07.2020 г. на Кмета на общината – л.

122-128/, с което е сключен договор за възлагане на обществена поръчка № 191-С/01.09.2020 г. на стойност 573 400 лева без ДДС/688 080 лева с ДДС. За удостоверяване на горното по делото са представени решение за откриване на процедурата от 20.03.2020 г., обявлението за поръчката /критерий за качество – име/тежест техническото предложение 50, и цена-тежест 50/ от 20.03.2020 г., решение за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация и указания за участие /л. 85-121/.