Решение № 37 от 12.03.2024, Апелативен съд - Пловдив

РЕШЕНИЕ

№ 37 гр. Пловдив, 12.03.2024 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД – ПЛОВДИВ, 2-РИ НАКАЗАТЕЛЕН СЪСТАВ, в публично заседание на шестнадесети януари през две хиляди двадесет и четвърта година в следния състав:

Председател: Магдалина Ст. Иванова

Членове:

Михаела Хр. Буюклиева

Велина Ем. Антонова при участието на секретаря Елеонора Хр. Крачолова в присъствието на прокурора Красимир В. Папаризов като разгледа докладваното от Велина Ем. Антонова Въззивно частно наказателно дело № 20235000600550 по описа за 2023 година Производството е по глава XXI от НПК във вр. с глава ХХХV, раздел VІ от НПК.

Образувано е по жалба на осъдената К. В. Н. срещу протоколно определение № 1827 от 20.11.2023 г. на Пловдивския окръжен съд по ЧНД № 553/2018 г., с което е била заменена неизтърпяната част от наказанието пробация, наложено й по НОХД № 6944/2020 г. по описа на Пловдивския районен съд, с наказание лишаване от свобода за срок от единадесет месеца и четири дни.

В жалбата се релевират неправилност и незаконосъобразност на атакувания съдебен акт.

В хода на съдебните прения адв. П. К. – служебен защитник на осъдената Н. моли да се съобрази ниската обществена опасност на неговата подзащитна и обстоятелството, че деянието, за което е била призната за виновна понастоящем е декриминализирано. Н. е малоимотно лице, принудено да 1 проституира, за да реализира своите доходи, с наркотична зависимост и здравословни проблеми. При все защитата да не отрича наличието на формалните предпоставки за замяна на наказанието, намира, че осъдената поскоро има нужда от ресоализация и реинтеграция и налагането на ефективно наказание лишаване от свобода няма да отговори на целите, заложени в чл. 36, ал. 1 НК. Счита, че уважаването на предложението за замяна на наказанието пробация би се оказало несъразмерно тежко спрямо поведението й, за което тя е привлечена към наказателна отговорност. Сочи, че при все да има отклонения от наложените пробационни мерки, са налице основания за ревизия на акта на първия съд.

Във връзка с жалбата е постъпило и възражение на Председателя на Пробационен съвет – *, в което се сочи, че осъдената не е изпълнявала задълженията си по наложеното наказание пробация, като в производството пред първия съд правилно остатъкът от приведеното в изпълнение наказание е било заменено с ефективно наказание лишаване от свобода. Доводите на Пробационния съвет се поддържат изцяло от нейния председател Т. Г., която участва в производството пред въззивния съд.

Прокурорът пледира за потвърждаване на определението на ОС-Пловдив, с което е било уважено предложението на председателя на Пробационния съвет в *. Намира, че формалните предпоставки за замяна на наказанието пробация с лишаване от свобода са налице, заради системното неизпълнение на задълженията на подсъдимата по пробационните мерки, поради което превъзпитателният ефект спрямо нея би следвало да се постигне само чрез ефективно изтърпяване на наказанието лишаване от свобода. Във връзка с доводите на защитата намира, че в настоящото производство не се държи сметка за постигане на целите по чл. 36 НК. От друга страна, първоинстанционният съд, който е одобрил споразумение по приключилото в слязъл в сила съдебен акт дело, вече е отчел обстоятелствата, сочени от защитата и е преценил, че поправянето на Н. е възможно чрез определените й три пробационни мерки. В случая, процедурата се занимава само с това дали тя се е отклонила от така определените й мерки, а при подобни констатации последиците са ясни. Причините за възникналите отклонения, според обвинението, са ясни и са точно тези, които и защитата изтъква, но тяхното решаване, както и отклонението на осъдената от метадоновата програма, може да бъде преодоляно единствено с предложения от Окръжния съд вариант – замяна на наказанието пробация с наказание лишаване от свобода.

В последната си дума осъдената моли да се отмени замяната и да продължи за изтърпява наказание пробация.

Въззивният съд, предвид доказателствата, становищата на страните и 2 след като служебно на основание чл. 314 от НПК провери правилността на атакуваното определение, приема за установено следното:

От фактическа страна правилно и в съответствие с доказателствата по делото е било прието, че в ОЗ „ИН”, сектор „Пробация“ е било приведено в изпълнение наказанието, наложено на осъдената К. В. Н. във връзка с влязлото в законна сила на 12.11.2020 г. определение за одобряване на споразумение, с което е била призната за виновна в извършването на престъпление по чл. 329, ал. 1 НК. За същото й е било наложено наказание пробация при двете задължителни пробационни мерки - задължителна регистрация по настоящ адрес за срок от три години и задължителни периодични срещи с пробационен служител също за срок от три години, както и безвъзмезден труд в полза на обществото за 250 часа годишно в рамките на три поредни години. Наказанието пробация е било приведено в изпълнение на 22.06.2022 г.

Н. била уведомена и за правата и задълженията си във връзка с изпълнението на наложените й пробационни мерки. Подписала протокол, че е запозната с всички задължения, които следва да спазва и била предупредена, че при неизпълнение ще й бъде наложено наказание по ЗИНЗС. Съставили се индивидуални планове и графици за изпълнение на пробационните мерки, с които също така била запозната. Въпреки това, съгласно приложените по делото отчетен картон, график за регистрация и график за провеждане на срещи, както и съгласно изготвените констативни протоколи, същата допуснала неизпълнение и на трите пробационни мерки, при все първоначално да изпълнявала коректно комплекса за въздействие и то в един продължителен период от време, а именно в рамките на 1 година, един месец и 22 дни.

Във връзка с установените отклонения в различни периоди от изпълнението на мерките, осъдената изтъквала различни причини от здравно и битово естество, като за първите от тях била приобщена и съответна медицинска документация и писмо за включването й в метадонова програма.

Преди да се инициира процедурата по замяна на наказанието, на Н. било наложено и дисциплинарно наказание „писмено предупреждение за предложение за замяна на пробацията с наказание лишаване от свобода”.

С оглед на така установените факти, първият съд е приел, че искането на Председателя на Пробационен съвет – *, е основателно. Поведението на осъдената в периода на изпълнение на определените й пробационни мерки демонстрирало съзнателното отклонение от изпълнението им и явно нежелание на осъдената да се съобразява с определените графици за изпълнение, съпроводени с многократни отклонения без уважителни причини.

В тази връзка първият съд е приел, че по отношение на осъдената са налице предпоставките на чл. 43а, т. 2 от НК и целите на наложеното наказание по чл. 36 от НК, могат да бъдат постигнати единствено със замяна на неизтърпяната част от приведеното в изпълнение наказание ПРОБАЦИЯ от една година, десет месеца и осем дни (при изтърпяна част от наказанието една година, десет месеца и двадесет и два дни) с наказание ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА. Размерът на замененото наказание е бил изчислен съобразно чл.

3

43а, т. 2 НПК, като два дни пробация са били заменени с един ден лишаване от свобода. Така остатъкът от неизтърпяното наказание пробация е било заменено с единадесет месеца и четири дни лишаване от свобода, което да изтърпи при първоначален строг режим предвид предходните осъждания на Н. на лишаване от свобода.

Въпреки изложеното, в случая, не е била извършена преценка на характера на деянието, за което е била осъдена Н., а имено за проституция по смисъла на чл. 329, ал. 1 НК. Последното е било декриминализирано три месеца след привеждането на пробацията в изпълнение, като искането за замяна се прави след като е била изтърпяно повече от половината от наказанието пробация. Във връзка с последното настоящият съд намира, че първата инстанция неправилно е приела, че със замяната на наказанието пробация с наказание лишаване от свобода биха се постигнали целите по чл.

36 НК. Първоинстанционният съд не е извършвал преценка дали така определеното наказание, след замяната си, е в състояние да постигне необходимия възпитателен и превантивен ефект върху осъдената Н. да води законосъобразен начин на живот във връзка с едно декриминализирано деяние, за което да се превъзпитава от тук нататък вече чрез ефективно наказание.

Пловдивският апелативен съд взе предвид при произнасянето си на първо място решение № 5 от 27.03.2014 г. по к. д. № 2/2014 г., обн. В ДВ бр.

31/2014 г. на Конституционния съд. Видно от същото специфично проявление на принципа на правовата държава от Конституцията в наказателното правоприлагане, представлява изискването за законоустановеност на деянията, обявени за престъпления, както и на наказанията, предвидени за тях. Това изискване се свързва с монопола, който притежава държавата върху прилагането на принуда срещу извършителите на правонарушения, която може да се изрази в посегателство върху техните фундаментални права – на свобода и собствeност. В цитираното решение КС сочи, че нарушение на посочения принцип и съответно противоконституционност би била налице, в какъвто смисъл са аргументите на искането на ОСНК на ВКС, ако замяната на наказанието пробация с наказание лишаване от свобода, предвижда санкциониране на деяние, което не е обявено за престъпно в особената част на кодекса или предвидената в общата част на същия замяна на пробацията с лишаване от свобода представлява отклонение от изискването за законоустановеност на наказанието. Замяната на наказанието пробация с наказание лишаване от свобода не представлява санкциониране за деяние, което не е обявено за престъпно, макар че се свързва с виновно отклонение на осъдения от изпълнение на наложената му пробационна мярка. Това е така, разсъждава КС цитираното решение, защото не това поведение на осъдения, което действително особената част на НК не обявява за престъпно, а престъплението, за което е осъден с влязла в законна сила присъда, като му е наложена пробационна мярка, която той виновно не изпълнява, е основание за санкционирането му.

От изложеното е видно, че преценката на КС е била обвързана с разбирането, че замяната на наказанието пробация с наказание лишаване от 4 свобода се приема, че не нарушава изискването за законоустановеност на деянията, обявени за престъпления, доколкото възможността за замяна на наказанието пробация с наказание лишаване от свобода не предвижда санкциониране на деяние, което не е обявено за престъпно в особената част на Наказателния кодекс. При извършването на замяната, обаче, вече не е налице деяние, обявено от закона за престъпно.

В същата насока могат да бъдат изведени и аргументи от ТР № 6 от 30.06.2014 г. на ВКС по т. д. № 6/2013 г. на ОСНК, където се сочи, че осъдените на наказание пробация, което е заменено с наказание лишаване от свобода се считат за осъдени на лишаване от свобода от момента на влизане в сила на съответното определение с всички произтичащи от това последици. В цитираното ТР в подкрепа на извода за съществуването на възможност да бъде променено първоначално наложеното наказание на осъденото лице при настъпването на определени обстоятелства, свързани с промяна в законодателството или с изпълнение на търпяно наказание, КС е преценил, че тази замяна е установена с материалния закон, не представлява санкциониране за деяние, което не е престъпно и новото по-тежко наказание се изтърпява на основание извършеното от осъдения престъпление. В цитираното ТР се сочи също така, че въпросът за наказанието, което трябва да търпи осъденият съгласно чл. 301, ал. 1, т. 3 НПК, е един от съществените въпроси, които се решават с присъдата. С този съдебен акт, след преценка на наличието на очертания по-горе сложен юридически състав, който е основание да замяната на определеното нова наказание, се променя съществен елемент на присъдата. Ето защо, определението по чл. 452, ал. 3 НПК има правно значение на присъда, тъй като с него се решава въпрос, който е включен в разпоредбата на чл. 301 НПК въпрос. Определението по чл. 452, ал. 3 НПК поражда правно действие само и единствено занапред, тъй като законовото основание за замяната на наказанието – виновно неизпълнение е настъпило в момент, следващ постановяването на присъдата.