Решение № 276 от 01.07.2020, Административен съд - Стара Загора

Р Е Ш Е

Н И Е №276 гр. Стара

Загора, 01.07.2020 г.

В

И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

Старозагорският административен съд в публично заседание на тридесети юни през две хиляди и двадесета година в състав:

Председател: ДАРИНА ДРАГНЕВА при секретаря: Зорница Делчева, като разгледа докладваното от съдията-докладчик ДАРИНА ДРАГНЕВА административно дело №230 по описа за 2020 г. за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е с правно основание чл. 73, ал. 4 от

Закона за управление на средствата от Eвропейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на Община Стара Загора против решение №РД-02-36-277 от 20.03.2020 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., с което е приключен сигнал с рег. №1246 по Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, МРРБ на РБ, във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка, чрез открита процедура с предмет: "Инженеринг/проектиране и изпълнение на СМР, упражняване на авторски надзор/ за преустройство, ремонт и реконструкция на сградата на ДДЛРГ „Теофано Попова“, гр. Стара Загора в създаване на следните услуги – Дневен център за подкрепа на деца с тежки множествени увреждания и техните семейства - УПИ II-дом за деца и юноши „Теофано Попова“-общежитие, кв.

208а, гр. Стара Загора", чрез финансовата подкрепа на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., по договор за безвъзмездна финансова помощ /ДБФП/ с №BG16RFOP001-5.001-0012-C01 “Подкрепа за деинституционализация на грижите за децата“. С оспореното решение са установени нередности и е определена финансова корекция на бенефициера, изчислена по пропорционален подход, в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя „Пи Ес Пи“ ЕООД, гр. София или 16 530.00 лв. с ДДС.

В жалбата се излагат доводи за незаконосъобразност на оспорения административен акт по съображения за постановяването му в нарушение и при неправилно приложение на материалния закон. Оспорващият отрича да са допуснати визираните нарушение на ЗОП /Закон за обществените поръчки/. Счита, че неправилно управляващият орган е приел поставения критерии участниците да разполагат с проектант по част „Пожарна безопасност“ – инженер с придобита пълна проектантска правоспособност /ППП/ за ограничителен. Твърди се, че е въпрос на оперативна самостоятелност на Възложителя е дали и как ще определи изискванията за техническите и професионални способности към участниците. Поставеното изискване не било ограничително, тъй като не е изискване към самите участници, а към експертите от екипа им, като възможността за използване капацитета на трети лица не е била ограничавана. Още повече, че към експерта не било поставено изискване за придобиване на конкретна специалност, което позволявало участието на по-широк кръг лица. Счита, че неправилно управляващият орган подвежда като нарушение поставеното от Възложителя изискване техническият ръководител да отговаря на изискванията на чл. 163а от ЗУТ /Закон за управление на територията/, като твърди, че това изискване е насочено единствено само към лицето и касае нормативно установените условия за заемане на длъжността „технически ръководител“. Твърди се, че никъде в документацията по обществената поръчка не е заложено изрично изискване участниците да са в трудово-правни или др. отношения с конкретните технически лица, а само да декларират възможността да използват професионалните възможности на такива лица – т. е. изискването за наличие на трудов договор не е формулирано от страна на Възложителя. В хода на процедурата и по точно във фазата на подаване на оферти участниците следвало само да декларират конкретните лица, като списък на същите, включени или не в състава на участника, се изисквал и следвало да бъде приложен непосредствено преди сключването на договор. С подробни съображения се оспорва и последната констатация на УО по отношение установена нередност във връзка с наличието на незаконосъобразна методика за оценка на офертите, като се твърди, че същата е разписана изцяло в съответствие с разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП.

Методиката била ясна и конкретна, като съдържала достатъчно информация, която дава възможност да се сравнят и оценят обективно предложените оферти, без да се стига до неограничена свобода на избор и липса на реална конкуренция. Счита, че методиката предвижда оценяване на конкретни параметри, свързани с предмета на поръчката, а не само описание и брой на мерки и подходи. Обосновава се аргументиран извод за липсата на нередности по смисъла на т. 11, б. „б“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата/, като се отправя искане за отмяна на решение №РД-02-36-277 от 20.03.20120 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., като неправилно и незаконосъобразно. Отправя се молба за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. По делото е представено основно и допълнително писмено становище в подкрепа на основните акценти и изложени тези, съдържащи се в подадената жалба. В провелото се открито съдебно заседание жалбоподателят, редовно и своевременно призован, не се явява и не се представлява.

Ответникът по жалбата -

Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020г” – Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, чрез процесуалния си представител по делото - юрисконсулт Нели Николова, изразява, чрез представеното по делото писмено становище, аргументите си за неоснователност на жалбата, като моли същата да бъде отхвърлена. Излага доводи за издаване на оспореното решение при спазване и в съответствие с относимите материалноправни разпоредби. Чрез подробни съображения обосновава тезата, че установените нередности правилно са квалифицирани, като нарушения на основни принципи и правила на ЗОП, допуснати, чрез поставянето на необосновани изисквания, ограничаващи кръга на потенциалните участници в обществената поръчка и чрез въвеждане на ограничителни критерии за подбор, както и чрез предоставяне на преимущество в етапа по оценка на офертите на допуснатите участници, чрез използването на необективни, неконкретизирани и неясни условия, оценъчни критерии и компоненти. Според ответника по делото част от поставените изисквания от Възложителя, както и одобрената методика за оценка на техническите предложения съдържат разубеждаващ ефект по отношение кандидатите и възможност за допускане на неправомерно отстраняване на участници в процедурата. Посочва се, че нарушенията имат финансово отражение върху бюджета на европейската общност, доколкото ограничават реалната конкуренция и че определената финансова корекция е съразмерна и съобразена с естеството и тежестта на нарушенията. Обосновава съответствието на издадения акт с целта на закона, като посочва, че корекцията се налага с цел да се коригират последиците от едно неправомерно действие или бездействие, като се възстановят неоснователно предоставени средства. Претендира се присъждането на юрисконсултско възнаграждение. В провелото се открито съдебно заседание ответникът, редовно и своевременно призован, не се явява и не се представлява.

От събраните по делото доказателства съдът установи следната фактическа обстановка:

Община Стара Загора е бенефициент на подпомагане по Оперативна програма „Региони в растеж“/ОПРР/ 2014 – 2020г. на основание сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ (АДПБФПОПРР) №РД-02-37-158/12.12.2017 г. /л. 88 и сл/. Договорът е сключен на основание чл. 45, ал. 2 във връзка с чл. 45, ал. 1, т. 1 от ЗУСЕСИФ във връзка с постъпило проектно предложение ИСУН №BG16RFOP001-5.001-0012 „Най-доброто за децата“, което е одобрено на 01.12.2017 г. от ръководителя на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 г. Съгласно чл. 2, т. 1 от този договор, Ръководителят на УО предоставя на Бенефициента безвъзмездна финансова помощ /100%/ в максимален размер до 1 501 500.14 лв. по ОПРР 2014-2020 г., по приоритетна ос 5 „Регионална социална инфраструктура“, съответно процедура №BG 16RFOP001-5.001 „Подкрепа за деинституционализация на грижите за деца“ за изпълнение на проектно предложение BG 16RFOP001-5.001-0012 „Най-доброто за децата“. Според чл. 37, ал. 1 от договора бенефициентът се задължава в срок до 3 месеца от датата на влизане в сила на настоящия договор да обяви всички процедури за избор на изпълнители, а според чл. 38, ал. 1 и да сключи договори за възлагане на обществени поръчки с изпълнителите по проекта в срок до 12 месеца от влизане в сила на договора. Съгласно чл. 28, ал. 1 от контракта в случай на установяване на нередност или на друго несъответствие с клаузите на договора и неговите приложения УО коригира финансово бюджета на проекта, като прилага съответната финансова корекция в процент или конкретна сума пари върху стойността на реално извършените и допустими за верификация разходи по проекта, като съгласно чл. 29 при определяне на размера на финансовите корекции УО прилага Наредбата. В раздел XVIII от „Общите условия“ към АДПБФПОПРР се съдържат клаузите, свързани с констатирането и класифицирането на нередностите по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г., както и процедурите и спецификата по налагане на финансови корекции от страна на УО.

В изпълнение на договора с решение за откриване на процедура номер 10-00-1525 от дата 13.09.2018 г., Община Стара Загора, представлявана от кмета си Живко Тодоров е открила процедура за възлагане на обществена поръчка с наименование: "Инженеринг/проектиране и изпълнение на СМР, упражняване на авторски надзор/ за преустройство, ремонт и реконструкция на сградата на ДДЛРГ „Теофано Попова“, гр. Стара Загора в създаване на следните услуги – Дневен център за подкрепа на деца с тежки множествени увреждания и техните семейства - УПИ II-дом за деца и юноши „Теофано Попова“-общежитие, кв. 208а, гр. Стара Загора", в рамките на финансовата подкрепа на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., по договор за безвъзмездна финансова помощ /ДБФП/ с №BG16RFOP001-5.001-0012-C01 “Подкрепа за деинституционализация на грижите за децата“.

Обявлението за поръчката е изпратено за публикуване в Притурка към Официален вестник на Европейския съюз на 13.09.2018 г., като е публикувано съответно на 17.09.2018 г. Максималната прогнозна стойност на поръчката е определена на 276 548.08 лв. без ДДС. Предметът на поръчката своеобразно е разделен на три основни дейности – проектиране, изпълнение на СМР и упражняване на авторски надзор. В обявлението се съдържа посочване на критериите за подбор и изискванията към личното състояние на участниците като:

В раздел ІІІ.1.3.) „Технически и професионални възможности“ е посочено, като минимално изискване, че: 1. участникът следва да предложи екип от проектанти, в който е необходимо да има и специалист – проектант по част „Пожарна безопасност“ – инженер с пълна проектантска правоспособност. По-горе в обявлението е доуточнено, че за това лице е необходимо да са посочени в ЕЕДОП /Единен електронен документ за обществени поръчки/ и данни за имената, професионалната му квалификация, съобразно притежаваните от него удостоверителни документи, образованието/образователно-квалификационната му степен и специалност, позицията за която се предлага, както и информация за придобитата от него ППП. Уточнено е също, че преди сключване на договора за изпълнение предмета на обществената поръчка, Възложителят изисква от участника, определен за изпълнител да представи списък на техническите лица, включени или не в състава на участника, от който да е видно, че същите притежават ППП; 2. участникът следва да разполага с технически лица с професионална компетентност за изпълнение на поръчката по Дейност 2 /изпълнение на СМР/ в т. ч. минимум един технически ръководител: лице отговарящо на изискванията на чл. 163а от ЗУТ и притежаващо опит за изпълнение на идентични или сходни с предмета на поръчката строежи – минимум един. За това изискване отново е поискана подробна информация по отношение имената, експертната позиция, която ще се заема, професионалната квалификация, било тя основна или допълнителна, притежаваната образователно-квалификационната степен и специалност, общият професионален опит, както и правоотношението в което лицето и участника се намират. Посочено е отново, че преди сключване на договора ще бъдат изисквани съответните документи, доказващи декларираните в ЕЕДОП обстоятелства. От посоченото в раздел II.2.5)