Решение № 1475 от 01.12.2020, Апелативен съд - София

РЕШЕНИЕ

№ 1475 гр. София , 30.11.2020 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 12-ТИ ГРАЖДАНСКИ в публично заседание на двадесет и шести ноември, през две хиляди и двадесета година в следния състав:

Председател:

Членове:

Секретар:

Атанас Кеманов

Джулиана Петкова

Надежда Махмудиева

Красимира Г. Георгиева като разгледа докладваното от Джулиана Петкова Въззивно гражданско дело № 20201000502773 по описа за 2020 година за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 258 – 273 от ГПК.

Образувано е по въззивна жалба на В. С. С. срещу решението на СГС, ІІ бр.състав от 22.04.2020г. по гр. д. № 6665/2019г., с което на основание Хагската конвенция за гражданските аспекти на международното отвличане на деца, е разпоредено връщането на детето А. В. С. с ЕГН ********** в Република Австрия, където да бъде предадено на майка си Д. Р. К. , ЕГН **********.

Жалбоподателят твърди, че атакуваното решение е незаконосъобразно и следва да бъде отменено, като вместо него бъде постановено друго за отхвърляне на молбата, подадена по реда на чл. 8, във вр. с чл. 3 от Хагската конвенция. Възразява срещу изводите на съда относно обичайното местопребиваване на детето в Република Австрия; за неправомерност на отвеждането му в Р България и че ищцата е упражнявала ефективно родителските си права към момента на отвеждане на детето в Р България. Твърди, че евентуалното извеждане на детето от Р България би повлияло негативно на психиката му.

Въззиваемата Д. Р. К. оспорва жалбата.

Становището на Министерство на правосъдието, чрез което е подадена молбата за връщане на детето от майката К., е, че жалбата е неоснователна и атакуваното решение следва да бъде потвърдено.

Становището на представителя на САП е, че жалбата е неоснователна.

Софийският апелативен съд, в изпълнение на правомощията си по чл. 269 ГПК и 1 ръководен от интереса на детето, въздигнат като основополагащ принцип на Конвенцията, приема следното:

Обжалваното решение е валидно, допустимо и неправилно.

Установено е категорично от съвкупната преценка на събраните по делото доказателства, че : детето А. е родена на ***г. в Р България, по време на съвместното съжителство на родителите си Д. К. и В. С., и двамата български граждани; детето А. има и *** гражданство, както и майка й ; през март 2015г., по общо съгласие между Д. и В. първата заминава за ***, Р Австрия за специализация по медицина; в средата на 2015г. за *** заминават ответника, заедно с тъща си и детето А., като последните остават да живеят при Д. К., а С. се връща в Р България;. за периода от средата на 2015г. до ноември 2017г., детето живее с майка си и баба си по майчина линия във *** и ***. За този период е записано и посещава детска градина в Австрия;. за периода 2015 -2017г. детето се връща често в Р България, придружено от баща си, а той спорадично отсяда в жилището на майката в Р Австрия; в края на 2017г. детето и бащата престояват при майката за около месец, Ноември месец се връщат в България, а впоследствие идва и майката, като изкарват заедно коледните и новогодишни празници на територията на Р България; в началото на месец януари 2018г. ищцата се прибира обратно в Австрия сама, като оставя детето си в Р България. Ответникът отглежда детето в Р България от началото на 2018г. до средата на февруари 2018; за периода февруари – март 2018г. ищцата, ответникът и детето са заедно в ***, където А. посещава детска градина; в средата на март 2018г. детето и баща му се връщат в Р България и остават тук до октомври 2018г. за периода март – октомври 2018г. детето А. е отглеждано от баща си и близките му, посещавало е занимания в учебен център „Елис“ ЕООД, град ***, в близост до работата на ответника. През лятото на 2018г. ищцата идва в Р България, където отива на почивка на морето, заедно с дъщеря си, пътува заедно с ответника и дъщеря си на почивка в Доминиканската република и след изтичане на отпуската й се връща в Р Австрия сама. Детето и баща му остават в Р България, имат ваканция в Р Гърция, а за рождения ден на детето – на 23.09.2018г., ищцата идва в България за тържеството по случая. След това тя отново се прибира сама в Залцбург, а в средата на месец октомври 2018г. бащата и детето отиват при нея. за периода 17.10.1018г.-16.11.2018г. А. посещава детска градина в Залцбург. на 16.11.2018г. ответникът и дъщеря му напускат апартамента на ищцата и Р Австрия и се прибират в Р България.

2

На 17.11 2018г. ищцата подава молба до компетентните органи в Р Австрия, в която твърди, че ответникът незаконно е отвел дъщеря й в Р България.

От 26.11.2018г. детето започва посещения в предучилищна група на ДГ № 195 “Братя Мормареви“ ***.

Съдът не обсъжда личните взаимоотношения между родителите. От обясненията им и от събраните по делото доказателства е явно, че те са далеч от нормалните; поведението на ответника спрямо ищцата е най – малкото унизително, а нейното – непоследователно, но изводите, които може да бъдат направени от тези характеристики, нямат връзка с предмета на делото, който се изчерпва с това отделено ли е било на 16.11.2018г. неправомерно детето от семейната и социалната среда, в която е живеело непосредствено преди това.

За разрешаване на този въпрос от значение са следните положителни материални предпоставки, цитирани и от първата инстанция: 1) детето да е имало обичайно местопребиваване в Р Австрия непосредствено ( около година) преди неговото прехвърляне в Р България; 2) детето да е прехвърлено или задържано от неговия баща в Р България в нарушение на установените в Р Австрия като държава по обичайното местопребиваване на детето правила за упражняване на родителските права; 3) молбата за връщане да е подадена преди изтичане на една година от прехвърляне на детето в Р България; 4) майката да е упражнявала ефективно родителските права по време на прехвърлянето. Всички изброени са в доказателствена тежест на ищцата.

Предпоставките по т. 1, 2 и 4 са спорни и пред настоящата инстанция. В отговор на касаещите ги доводи на страните, въззивният съд приема следното:

Понятието „обичайно местопребиваване“ по чл.3 от Хагската конвенция от 1980г. е тълкувано еднозначно в практиката на СЕС като съответстващо на мястото, което отразява определена интеграция на детето в дадена социална и семейна среда. То е фактическо понятие, различно от местоживеенето и за определянето му от значение е къде на практика се намира центърът на живот на детето. За отговора на този въпрос следва да се имат предвид множество обстоятелства, различни за всеки конкретен случай, сред които: продължителността, редовността, условията и причините за престоя на територията на държавата членка; причините за преместване на семейството в тази държава; гражданството на детето; мястото и условията на обучение, лингвистичните познания, семейните и социалните отношения, подържани от детето в посочената държава; възрастта на детето; фактът, че като правило средата на всяко малко дете е семейството, тоест лицето или лицата, с които то живее и които фактически го отглеждат и се грижат за него.

Следва да се държи сметка също, че, за да е „обичайно“, пребиваването трябва да се характеризира с определена трайност и редовност.

При съобразяване с цитираните, съдът приема да е останало недоказано, при тежест на ищцата, че непосредствено преди 17.11.2018г. детето А. е имало обичайно местопребиваване в Р Австрия. За период година преди 17.11.2018г. детето е пребивавало физически на територията на Р Австрия за не повече от 4 месеца ( месец ноември и част от декември 2017г; от средата на февруари до средата на март 2018г. и от средата на октомври 3 до средата на ноември 2018г.). Социалната му интеграция за този кратък период се изчерпва с характерните за възрастта му посещения на детска градина и други занимания, като плуване и музикални уроци. Не се установи детето да е създало и подържало приятелски отношения със свои връстници в или извън детското заведение. Възможно обяснение за липсата на такива е обстоятелството, че за времето на физически престой в Р Австрия за релевантния период детето е посещавало краткотрайно две различни детски градини, на територията на различни населени места (месец ноември и част от декември 2017г. , и от средата на февруари до средата на март 2018г. – сборна обществена детска градина ІІ, община *** ( така лист 407 от делото) , а от 17.10.2017г. до 16.11.2018г.- градската детска градина „Максглан“ , град Залцбург ( лист 405 от делото)). Не се установи наличието на конкретна социална среда на майката, в която детето да е приобщено. Вероятно такава не съществува предвид професията на ищцата (коремен хирург) и следващата от нея сериозна професионална заетост, както и предвид факта, че за тригодишния си престой в Р Австрия ( от 2015г. до 2018г.) ищцата е променила на три пъти населеното място, където живее.

За всеки от престоите в Р Австрия в релевантния период, детето е живеело с майка си и баща си в жилището на първата ( като и двете пътуванията до там през 2018г. са осъществявани от бащата ) и за А. са се грижили и двамата й родители. Или в семейната среда на детето година преди 17.11.2018г. непрестанно присъства бащата, който е отглеждал дъщеря си както на територията на неговото обичайно местопребиваване - Р България ( самостоятелно и с помощта на майка си), така и в това на ищцата – Р Австрия.

Същевременно от октомври 2017г. от семейната среда на детето на територията на Р Австрия отсъства неговата баба по майчина линия, която дотогава е помагала в грижите за детето, защото тя се е върнала да живее в Р България. Няма данни по делото другите роднини на ищцата, които живеят в Р Австрия – сестра й и племенниците й, да са били част от семейната и социалната среда на детето А. нито за релевантния период ( ноември 2017 г. ноември 2018г), нито преди това.

Изложеното, пречупено през критерия за близост, позволява заключение, че детето няма семейна и социална среда на територията на Р Австрия в периода ноември 2017- ноември 2018г. В подкрепа на този извод може да се тълкува и факта, че ищцата е пътувала за Р България, за да прекара новогодишните празници ( 2017-2018г.) и лятната си почивка с дъщеря си и ответника.

Извън горното, следва да се държи сметка на обстоятелството, че причината за първоначалното преместването на детето в Р Австрия е временна – това е специализацията на майката. Страните не се взели съвместно решение като родители да променят местоживеенето на детето им нито през 2015г., нито впоследствие. Всеки от родителите е полагал самостоятелни грижи за отглеждането на детето, когато то е било на територията на обичайното местопребиваване на съответния родител, като и двамата са били солидарни относно необходимостта детето да посещава детска градина в Р Австрия, за да научи немски език и съответно да има възможност да се интегрира. Между тях обаче не е имало споразумение детето да учи в Р Австрия или поне наличието на такова не се установява по делото. Налице е единствено непоколебимото желание на ищцата за това и вероятно неразбирателството между родителите по този повод е провокирало настоящото производство. В неговите рамки обаче не може, както се изтъкна по – горе, да се разреши подобен въпрос.

Изводът на съда по отношение на обичайното местопребиваване на А. непосредствено преди 17.11.2018г. обезсмисля обсъждането на въпроса дали детето е прехвърлено или задържано от неговия баща в Р България в нарушение на установените в Р Австрия правила за упражняване на родителските права, доколкото последната не се явява обичайно местопребиваване на детето. Въпреки това, в отговор на оплакванията и възраженията на страните по повод решението на австрийски съд от 2016г., с което упражняването на родителските права за детето А. е отнето от ответника и следва да се осъществява 4 самостоятелно от ищцата, настоящата инстанция излага следното:

Съгласно представеното от ищцата и оспорено от ответника решение на ОС Херналс, Р Австрия от 23.09.2016г., упражняването на родителските права за детето А. е отнето от ответника и се осъществява самостоятелно от ищцата ( първоначално временно, а впоследствие за постоянно). Решението, съгласно посоченото в самото него, е постановено от съд в Р Австрия, който към 2016г. е такъв по обичайното местопребиваване на детето, а взетата мярка е на основание Хагската конвенция от 19.10.1996г. за компетентността, приложимото право, признаването, изпълнението и сътрудничеството в областта на родителската отговорност и на мерките за закрила на детето ( Конвенция за закрила на детето).