Акт от 13.10.2020, Административен съд - Велико Търново

РЕШЕНИЕ

№ 289 гр. Велико Търново, 13.10.2020г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд Велико Търново – Втори състав, в съдебно заседание на пети октомври две хиляди и двадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ГЕОРГИ ЧЕМШИРОВ при участието на секретаря П.И.и прокурора …………., изслуша докладваното от СЪДИЯ ЧЕМШИРОВ Адм. д. №506 по описа за 2020 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 149 и сл. от АПК, вр . с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове/ЗУСУЕСИФ/.

Образувано е по жалба на Д. Панов, в качеството му на кмет на Община В. Търново, срещу Решение №РД-02-36-1094/28.07.2020г. на ръководителя на Управляващия орган/УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж“/ОПРР/ 2014 - 2020, с което на оспорващия, в качеството на бенефициент по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №BG16RFOP001-1.009 на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 2 от Приложение №1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ/ПМС №57/28.03.2017г./ е наложена финансова корекция. Жалбоподателят счита, че оспорваното решение е незаконосъобразно, тъй като в процедурата за избиране на изпълнител, с който са сключен договор за осъществяване на авторски надзор, не са допуснати нарушения нито на българското законодателство, нито на общностното право; спазени са изискванията на Закона за обществените поръчки/ЗОП/; към момента на сключване на договор с проектанта не са били налице условия за прогнозиране и сключване на договор за авторски надзор със същото лице, поради което не е налице посоченото нарушение по т. 2 от Приложение №1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности; договорът с проектанта е сключен преди предоставянето на безвъзмездната финансова помощ по проекта, поради което към онзи момент няма как да е налице нередност; счита, че неправилно УО на ОПРР е наложил финансова корекция не върху средствата от ЕСИФ, а върху всички разходи за посочената обществена поръчка, в т.ч. и тези, представляващи, представляващи собствено финансиране.

Допълнителни съображения представя в писмена защита. Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира за присъждане на разноски по производството.

Ответникът по жалбата, ръководителя на УО на ОП “Региони в растеж“, чрез пълномощника си по делото в представено писмено становище оспорва подадената жалба и моли съда да я остави без уважение. Счита, че в случая е безспорно установено, че действията на бенефициента, като възложител на открита процедура по ЗОП, са в противоречие с разпоредбите на този закон; в действията си възложителя по обществената поръчка е следвало да съобрази, че дейностите по проектиране и авторски надзор са неразривно свързани и следва да бъдат възложени заедно, което с оглед праговете, визирани в ЗОП/отм./ изисква възлагане по друг ред, което би осигурило по-високо ниво на конкуренцията; основата, върху която е изчислена финансовата неустойка, се формира от разходи от средства на ЕСИФ и национално съфинансиране, но не и от собствени средства на бенефициента. Подробни съображения излага в писмена защита. Претендира за присъждане на разноски.

Съдът, като взе предвид констатациите в обжалвания акт, становищата на страните и представените по делото доказателства, приема за установено следното:

Видно от събраните по делото доказателства между зам. министър на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на УО на ОП

„Региони в растеж“ и Община В. Търново е сключен Договор за безвъзмездна финансова помощ с № от ИСУН BG16RFOP001-1.009-0001-C01 за изпълнение на проект №BG16RFOP001-1.0009-0001 „Развитие на модерна образователна инфраструктура в гр. В. Търново“. В рамките на изпълнението на този проект, от страна на бенефициента Община В.

Търново е била проведена обществена поръчка с предмет „Упражняване на авторски надзор на дейности по извършване на СМР по проект Развитие на модерна образователна инфраструктура в гр. В. Търново“. Били са сключени договори с изпълнители, както следва: по обособена позиция №1: договор с рег. №BG16PRFOP001-1.009-001-C01-U-08/23.07.2018г. с изпълнител „Астеди“ ЕООД на стойност от 81 000 лв. без ДДС с предмет „Упражняване на авторски надзор на дейности по извършване на СМР – реконструкция и модернизация на ДГ „Ален мак“; реконструкция и модернизация на ДГ „Рада войвода“ и реконструкция на СУ „Владимир комаров“; по обособена позиция №2: договор с рег. №BG16PRFOP001-1.009-001-C01-U-07/23.07.2018г. с изпълнител ЕТ „Вариант-р – Румяна Бузева“ на стойност от 7 273,38 лв. без ДДС с предмет „Упражняване на авторски надзор на дейности по извършване на СМР – реконструкция и внедряване на мерки за енергийна ефективност на ДГ „Пролет“.

С писмо изх. №99-00-6-388/1/08.06.2020г. по описа на ОПРР бенефициерът Община В. Търново е бил уведомен за констатирани нарушения и образуване на производство по реда на чл.

73 от ЗУСЕСИФ. На 22.06.2020г., т.е. в срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, бенефициерът е депозирал възражение срещу тези констатации на УО на ОПРР. На 28.07.2020г. е било издадено оспорваното пред АСВТ решение, с което на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ на Община В. Търново е наложена финансова корекция както следва: по обособена позиция №1 – договор с рег. №BG16PRFOP001-1.009-001-C01-U-08/23.07.2018г. с изпълнител „Астеди“ ЕООД в частта от договора, касаеща обект №1: реконструкция и модернизация на ДГ „Ален мак“ на стойност 16 000 лв. без ДДС, представляваща

25% от допустимите разходи по този договор.

Жалбата срещу решението е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, приложим по силата на препращащата разпоредба на чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, от надлежна страна, при наличието на правен интерес от оспорване и е процесуално допустима.

Разгледана по същество е основателна.

Съгласно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146.

Оспореният акт е издаден от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ актът за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган. В случая е безспорно, че актът е издаден именно от ръководителя на Управляващия орган на ОП „Региони в растеж“. Съгласно приложените по делото доказателства със Заповед №РД02-36-1179/26.09.2018г. на министърът на регионалното развитие и благоустройството/стр. 12 от делото/ е определил зам. министър Д.Н.за ръководител на УО на ОПРР на основание чл. 5, ал. 4, вр. с ал. 1, т. 10 от Устройствения правилник на МРРБ и е възложил на същия орган да издава административни актове по ЗУСЕСИФ във връзка с предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР. Делегирането на посочените правомощия е допустимо, съгласно чл. 4, ал. 2 от Устройствения правилник на МРРБ и чл. 9, ал. 5, пр. последно от ЗУСЕСИФ, като е извършено редовно.

Оспорваното решение е издадено и в предписаната от закона писмена форма – чл. 59, ал. 2 от АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Като фактически и правни основания за издаване на акта са посочени констатиране на нередовности по проведена процедура по обществена поръчка, при нарушения на изискванията по чл. 15, ал., ал. 4, 5 и 6, вр. с чл. 14, ал. 4, т. 1 от ЗОП/обн. ДВ бр. 28/2004г., отм./ и чл. 21, ал., ал. 4, 5 и 15, вр. с чл. 2, ал.

1, т. 1 и т. 2 от ЗОП/обн. ДВ бр. 13/2016г./.

Подробно в решението на ответника са изложени констатираните факти от процедурата по възлагане на поръчката, както и конкретните обстоятелства, които са приети като нередности. Като правно основание за налагане на финансовата корекция са посочени чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 2 от приложение №1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. Такъв срок е бил осигурен на бенефициента, който след получаване на писмо изх. №99-00-6-388/1//08.06.2020г. по описа на ОПРР е депозирал възражения по него. Решението за налагане на финансова корекция е издадено в срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ и съдържа от формална страна мотиви, в които са обсъдени възраженията на бенефициера.

По отношение съответствието на оспорваното решение с материалноправни разпоредби и целта на закона съдът приема следното:

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет. Първото, което органът трябва да докаже досежно този елемент на фактическия състав на нередността е нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане защото негова е доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 от АПК, за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.

По делото няма спор относно фактите. Като част от дейностите, финансирани по сключения Договор за безвъзмездна финансова помощ с № от ИСУН BG16RFOP001-1.009-0001-C01 за изпълнение на проект №BG16RFOP001-1.0009-0001 „Развитие на модерна образователна инфраструктура в гр. В. Търново“ Община В. Търново е организирала и провела обществена поръчка по реда на чл. 79 от ЗОП, озаглавен „Процедура на договаряне без предварително обявление“, с предмет „Упражняване на авторски надзор на дейности по извършване на СМР по проект Развитие на модерна образователна инфраструктура в гр. В. Търново“. По обособена позиция №1 е сключен договор с рег. №BG16PRFOP001-1.009-001-C01-U-08/23.07.2018г. с изпълнител „Астеди“ ЕООД, като в частта за обект №1 от този договор се отнася до упражняване на авторски надзор за „реконструкция и модернизация на ДГ „Ален мак“, като заложената стойност за този обект е 16 000 лв. без ДДС.

В хода на административното производство е било установено, че на 24.08.2015г. е бил сключен договор между Община В. Търново и „Астеди“ ЕООД с предмет „изготвяне на работен проект за цялостна реконструкция и модернизация на ЦДГ „Ален мак“ В. Търново“. На практика сключеният с посоченото дружество договор за упражняване на авторски надзор, независимо че е част от предмета на обществената поръчка, възложена в изпълнение на сключения между страните по делото договор, е следвало да бъде сключен с посоченото дружество в качеството му на проектант, съгласно разпоредбите на чл. 162, ал. 2 от ЗУТ. При така установеното от фактическа страна, ръководителят на УО на ОПРР е направил извод, че в нарушение на разпоредбите на чл. 15, ал., ал. 4, 5 и 6, вр. с чл. 14, ал.

4, т. 1 от ЗОП/обн. ДВ бр. 28/2004г., отм./, възложителят, в случая Община В.

Тръново е предприела разделяне на обществена поръчка на два етапа – отделно проектиране и отделно авторски надзор, тъй като тези две дейности са взаимно свързани и независимо, че се осъществяват в различен времеви период, се извършват от едно лице/проектанта/ и са част от цялостния строителен процес.