Решение № 2684 от 17.12.2019, Административен съд - Пловдив

РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ

Административен съд

Пловдив

Р

Е Ш Е

Н И Е

№ 2684/17.12.2019г. гр.Пловдив, 17 . 12 . 2019г.

В

ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд-Пловдив, VI състав, в открито заседание на двадесет и осми ноември две хиляди и деветнадесета година, в състав :

Административен съдия : Здравка Диева

С участието на секретаря Г.Г., като разгледа докладваното от съдията адм.д.№ 3144/2019г., за да се произнесе , взе предвид следното :

Община Пловдив, гр.Пловдив, пл.”Стефан Стамболов” № 1, ЕИК *********, представлявана от Кмета на общината, с процесуални представители гл.юрисконсулт Г.С. и гл.юрисконсулт М.К.-К., обжалва Решение от 02.10.2019г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020" / УО на ОПОС/, с което на община Пловдив, в качеството й на бенефициент по Договор № Д-34-27/21.05.2018г., е наложена финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи, представляващи средства на ЕСИФ по смисъла на чл. 1 ал. 2 ЗУСЕСИФ, от стойността на сключен договор № 19ДГ821/09.08.2019г. с изпълнител „Евромаркет Кънстракшън" ЕАД на стойност 1 680 728,68 лв. без ДДС.

Становища на страните :

- Жалбоподателят счита решението за неправилно, поради необоснованост, в нарушение на материалния закон и при съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Поискана е отмяна на административния акт с присъждане на направените съдебни разноски и юрисконсултско възнаграждение.

Заявено е, че в диспозитива на решението ръководителят на УО на ОПОС не е направена точна правна квалификация на нередността, допусната от община Пловдив, в качеството й на бенефициент по договор № Д-34-27/21.05.2018г, по т. 17 от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, обн. ДВ, бр. 27/31.03.2017г., изм. и доп. с ПМС № 202 от 15.08.2019г., обн. ДВ бр. 67 от 23.08.2019г., в сила от същата дата /„Наредбата"/ - т. 17 има три подточки - букви „а", „б" и „в" и непосочването на конкретната правна квалификация на допуснатата нередност се явява съществена пречка за упражняване правото на защита. В случая общината е представила възражения относно нередност, квалифицирана в доклада с констатациите на УО на ОПОС с изх. № 2-005-0007-2-631/03.09.2019г. на ОПОС по т. 17, буква „а" във връзка с т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, изм. с ПМС № 202/2019г., а останалите два състава на нередност не са били предмет на доклада на УО на ОПОС от 03.09.2019г. и на община Пловдив не е дадена възможност да представи възражения по тях - в нарушение на установената с чл. 73 ал. 2 ЗУСЕСИФ процедура, нито са мотивирани в оспореното решение, което не позволява излагане на аргументи против констатираната нередност и наложената с нея корекция. Липсата на мотиви препятства и съда при преценката за законосъобразността на оспорения акт, което е самостоятелно основание за неговата отмяна.

По отношение констатираната нередност по т. 3 от Приложение № 1 към чл.2 ал. 1 от Наредбата, изм, с ПМС № 202/2019г., която според УО на ОПОС се изразява в липсата на обосновка за неразделяне предмета на поръчката на обособени позиции - възложителят не е посочил основните причини за липса на разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции, съгласно изискванията на чл. 46 ал. 1 ЗОП : Поддържа се, че според доказателствата по преписката, с изключение на специфичния субект - икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове - останалите елементи на понятието нередност не са налице, като изводите на ръководителя на УО на ОПОС в тази насока противоречат на установената фактическа обстановка.

Определението за нередност по ЗУСЕСИФ е дадено в чл. 70 ал. 1 т. 9 ЗУСЕСИФ и в чл. 2 ал. 36 от Регламент № 1303/2013г. на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013г. - „нарушение на националното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза". За първия елемент от понятието - деянието, ръководителят на УО на ОПОС е приел, че нарушението на чл. 46 ал. 1 ЗОП се е изразило в немотивиране на невъзможността за разделянето на поръчката на обособени позиции, като погрешно е приел, че същото е извършено с действие, но правната логика сочи на извод, че въздържането от определено действие - в случая твърдяно непосочване на причините за разделяне на обществената поръчка на обособени позиции е деяние, което би могло да се осъществи единствено чрез бездействие, а не с действие. Не е допуснато нарушение на чл. 46 ал. 1 ЗОП, тъй като видно от решението за откриване на обществената поръчка, бенефициентът е посочил причините за неразделянето на поръчката, като се е позовал на предмета на поръчката. В ЗОП няма изискване за съдържанието или обема на мотивите.

Поддържат се обясненията, дадени в процедурата по чл. 73 ал. 2 ЗУСЕСИФ с писмо изх. № 19РОП61/3/16.09.2019г., невзети предвид от УО на ОПОС, и в допълнение към тях се оспорват изводите на УО на ОПОС, тъй като се опират само на едно писмено запитване от „Рисайклинг България" ООД. Посочено е, че в решението ръководителят на УО на ОПОС не е взел отношение по възраженията на община Пловдив, в които са обосновани подробно обстоятелствата, довели до разделянето на дейностите по проектното предложение, регистрирано в ИСУН с № BG16M1OP002-2.005-0007 - първоначално подготвената документация за възлагане на една поръчка с две обособени позиции - за СМР по изграждане на компостиращата инсталация и за доставката на машини, съоръжения и оборудване; последващото становище по чл. 232 ЗОП на АОП с изх. № КСИ218/03.12.2018г. и последващото разделяне на три отделни поръчки, чрез които да се даде възможност на максимално широк кръг заинтересовани лица да участват в изпълнението на дейностите / строителство, доставка на оборудване и машини за компостиращата инсталация и доставка на обзавеждане за административната сграда и КПП /. Счита се, че по този начин община Пловдив е дала гаранции не само за участието на повече заинтересовани лица в процедурите и за насърчаване на конкуренцията, но и за реалното осъществяване на проекта, предмет на финансова подкрепа от ЕСИФ. Поддържа се, че разделянето на поръчката на обособени позиции или на части, каквото предложение на практика прави управляващия орган в становището си по прилагането на чл. 79 ал. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП на стр. 3 от обжалваното решение, би застрашило реализацията на проекта или би довело до осъществяването на състав на друга нередност - наличието на различни доставчици за всеки отделен вид техника не само би оскъпило дейността по доставката на техниката, като се има предвид, че всеки доставчик ще даде отделна цена за обучение на персонала на възложителя, но би създало и реален риск да се застраши реализацията на проекта в случай на невъзможност за сключване на договор за възлагане за някои от машините; машините са взаимосвързани и гарантират работата на компостиращата инсталация, която не би могла да бъде въведена в експлоатация без съответната техника - параметрите на челния товарач трябва да са съобразени с параметрите на захранващия бункер на шредера за зелени отпадъци; колесния трактор трябва да бъде съобразен с двуосното ремарке; обръщача на компостни редове следва да бъде съобразен с полупропускливата мембрана. В тази вр., евентуално разделяне на поръчката и преминаване към чл. 79 ал. 1 ЗОП би довело до още по-реален риск действията на бенефициента да се квалифицират като нередност по т. 2 от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата изм. с ПМС № 202/2019г., където коефициентът на корекцията е до 100% от предоставените средства, доколкото една част от машините - контейнерите, ремаркето и лабораторното оборудване, са с лимитни стойности под праговете по чл. 20 ал. 3 т. 4 ЗОП от 30 000 лв. без ДДС и за тях бенефициентът би могъл и да не провежда процедура по ЗОП, а да докаже разхода само с първични платежни документи, без да е необходимо сключването на договор. Друга част от машините - трактора, минитоварача, мембраната и шредера са с лимитни стойности, които попадат в праговете по чл. 20 ал. 2 т. 2 ЗОП и биха могли да се възложат с пряко договаряне по чл.

18 ал. 1 т. 13 ЗОП. Само обръщачът е с лимитна стойност по чл. 20 ал. 1 т. 1 ЗОП, позволяваща публикуване на поръчката за доставка на тази машина в „Официален вестник" на Европейския съюз.

По отношение констатираната нередност по т. 17 във връзка с т. 14 от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата, изм. с ПМС № 202/2019г., се поддържат напълно доводите за липса на нарушение по чл. 104 ал. 5 ЗОП, дадени в писмо изх. № 19РОП61/3/16.09.2019г. на община Пловдив, ведно със следните съображения : Изводите на ръководителя на УО на ОПОС за нарушение по чл. 104 ал. 5 ЗОП не са съобразени с действителната фактическа обстановка, погрешно възприета - така констатацията на стр. 5 от оспорваното решение, че с отговор вх. № 19 РОП-18/10 от 08.05.2019г. изпълнителят бил предоставил брошура на температурна сонда марка KIMO, модел SKP 1500 е изцяло некоректна, тъй като видно от предоставеното писмо под горецитирания номер, към него не е описано да има приложения. Не се споменава за подобно предложение и в Протокол № 4 от работата на комисията, цитиран от УО на ОПОС в констатациите по чл. 73 ал. 2 ЗУСЕСИФ.

Наличието на описание на тази сонда в документацията по поръчката е в резултат на служебната проверка на комисията, установила техническата грешка, с цел да се увери, че подобен модел сонда съществува. Твърди се, че УО не само е допуснал погрешна квалификация на нередност като не е посочил в диспозитива на решението си точно коя хипотеза на нередност по т. 17 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, изм. с ПМС № 202/2019г. има предвид, но и не е отчел обстоятелството, че съгласно поясненията към същата т. 17 не са нередност случаите, когато ЗОП допуска участникът или кандидатът да представи, добави, разясни или допълни информацията и документите. Конкретният случай попада в това нормативно уредено изключение - бенефициентът е спазил реда за отстраняване на технически грешки и непълноти по чл. 53 ал. 13 ППЗОП - възложителят на обществената поръчка, след като е забелязал несъответствието по позиция 10.1 и доказателствата в Приложение № 10, е дал възможност на участника да разясни заявените от него данни в офертата.

Разпоредбата на чл. 104 ал. 5 ЗОП му дава това право и участникът, с писмо вх.

№19 РОП-18/10 от 08.05.2019г. на община Пловдив е заявил, че е допусната техническа грешка, като потвърждава, че оферирания от фирмата модел на температурна сонда е SKP 1500 с дължина на стеблото от 1500 мм. С писмото не е допусната промяна на офертата на участника, доколкото съгласно чл. 101 ал. 3 ЗОП тя се състои от два елемента - техническо предложение и ценово предложение, вкл. с арг. от чл. 104 ал. 5 ЗОП - проверката и разясненията не могат да водят до промени в техническото и ценовото предложение /офертата/ на участниците. В конкретния случай, не се е стигнало до промяна нито на техническото предложение, нито на ценовото предложение на участника. Както в техническото му предложение - на стр. 12, т. 10.1, така и в ценовото му предложение - позиция 10.1., е налице запис за термометър със сонда дължина 1500 мм и съответната цена за такава сонда, а не за сонда с дължина 1000 мм.

Следователно участникът е отговарял на изискванията на възложителя от момента на подаване на офертата и с отстраняване на допуснатата техническа грешка не е променил или подменил офертата си. На стр. 13, т. 10.1. от техническото предложение оферираната дължина на сондата е 1500мм. С диспозитивната разпоредба на чл.104 ал.5 ЗОП, респ. чл. 54 ал.13 ППЗОП законодателят е дал правна възможност на възложителя на обществени поръчки да иска от участниците разяснение и допълнителни доказателства, както и да извършва проверки по заявените данни. Прилагането на разпоредбата е предоставено в преценка на съответния възложител, но при наличието на основателни съмнения /какъвто е настоящия случай/, прилагането й става задължително с оглед спазване принципите за равнопоставеност и безпристрастност /чл.104 ал.5 ЗОП/. Оценителната комисия ако не бе извършила проверка и беше отстранила участника без да установи реално заявените от него данни, би допуснала нарушение на ЗОП. С писмото от участника не се е стигнало до нарушение на чл.104 ал.5 ЗОП, т.к. видно от изложеното по-горе в представената от „Евромаркет Кънстракшън" ЕАД техническа оферта дължината на сондата е отговаряла на техническите спецификации на Възложителя.

Разпечатката съдържа 25 от 185 абзаца. Пълният текст: https://pravoto.app/praktika/32885be3-48bb-4738-8fa5-5a55423ab4ab