Акт от 02.02.2022, Административен съд - Велико Търново

Р Е Ш Е

Н И Е

№ 8 град Велико Търново, 02.02.2022 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд – гр. Велико Търново, ІХ–ти състав, в публично съдебно заседание на дванадесети януари две хиляди двадесет и втора година, в състав:

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: Константин Калчев при участието на секретаря С.Ф. и прокурора от ВТОП Невена Орманджиева като разгледа докладваното от съдия Калчев адм. дело № 616/2021 г. по описа на Административен съд – гр. Велико Търново, за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от

Административнопроцесуалния кодекс (АПК) вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по жалбата на Община Горна Оряховица, БУЛСТАТ *********, против Решение № РД-02-36-1073/21.09.2021 г. на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, с което на бенефициера е наложена обща финансова корекция в размер на 356 174,32 лв. с ДДС, представляващи 25 % от допустимите разходи по засегнатия договор № BG16RFOP001-1.027-0008-C01-S-4 от 16.10.2020 г. с изпълнител „Джамбо 33“ ООД на стойност 1 187 247,72 лв. без ДДС.

Според жалбоподателя решението е издадено при противоречие с материалния закон и неговата цел.

Жалбоподателят счита за неправилна констатацията на УО за нарушение на чл. 2, ал. 2 вр чл. 59, ал. 2 от ЗОП относно констатирания незаконосъобразен критерий за подбор. Излага доводи, че УО не е разгледал задълбочено поставеното условие, в което изрично е записано: „…с професионалната компетентност /по смисъла на § 2, т. 41 от „Допълнителни разпоредби“ на Закона за обществените поръчки/…“.

Според жалбоподателя цитираната разпоредба не само не ограничавала участниците, а разгледана комплексно с изискването на ЗОП и възложителя „…или еквивалентна“ категорично следвала да отхвърли каквото и да е ограничение. Счита за излишно изброяването на всички възможни и допустими професионални квалификации за технически ръководител, предвид обобщаването на критерия за подбор с цитиране на разпоредбата „…съгласно чл. 163а от ЗУТ“. Според него на вписване в Централен професионален регистър на строителя подлежат юридически лица, които отговарят на определени законови изисквания и едно от тях е да разполагат с лице, със съответната професионална компетентност, съгласно чл. 163а от ЗУТ, което условие е предварително известно, както на възложителя, така и на потенциалните участници поради което последните по никакъв начин не са в хипотеза на дискриминация или условието да им е въздействало разубеждаващо.

Оспорва се твърдяното нарушение, изразяващо се в незаконосъобразни клаузи в проекта на договора за възлагане на обществената поръчка. Сочи, че в раздел XIII от проекта на договор възложителят, в синхрон с изискванията на Програмата „Региони в растеж 2014 - 2020", е дал легална дефиниция за „нередност" по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г., а видно от следващите разпоредбите на проекта на договор, никъде не се обвързва нередността с налагане на финансова корекция и респективно нейното възстановяване от изпълнител. Използваните от възложителя в чл. 36 от проекта на договора термини измама и нередност били в контекста на самото изпълнение, което обвързвало вече наистина изпълнителя, при неуведомяване или допускане на същите, да възстанови „неправомерно изплатени и/или надплатени суми ".

Според жалбоподателя производството, което се води по чл. 72 от ЗУСЕСИФ за налагане на финансова корекция при установена нередност в изпълнението на административния договор от страна на бенефициента /възложителя/ не касае нередностите, които изпълнителят може да допусне в изпълнението на строителството по договора, в следствие на което той също следва да търпи санкции, редът за които е уреден в чл. 39 от проекта на договора.

Оспорва се констатацията за незаконосъобразно избран изпълнител, като жалбоподателят възразява, че комисията е разгледала задълбочено техническото предложение на участника и след като не е констатирала нередност или несъответствие с изискванията на възложителя е отбелязала правилно в Протокол 2, че участникът е подал коректно техническо предложение. Не били посочени конкретни видове дейности по КС и проект, които евентуално не са разписани или липсват, както и кой/кои етапи не са конкретно разпределени, което води до необоснованост на твърдението на УО. Проектът бил един и по своята същност няма разделяне на етапи, а видовете дейности са последователни и именно тази последователност била отразена правилно от избрания за изпълнител.

На последно място се оспорва констатацията за липса на приложения към сключения договор за възлагане на обществената поръчка. Сочи, че всички части на офертата: ЕЕДОП, техническо и ценово предложение на избрания за изпълнител са приложение към сключения договор и се съдържат в досието на обществената поръчка. Според жалбоподателя не се доказва кое точно не е прозрачно, след като ЗОП изрично определя документите от оферта на участник и в последствие избран за изпълнител, като неразделна част от договора.

По тези аргументи жалбоподателят моли оспореното решение да бъде отменено като незаконосъобразно, като му бъдат присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 лв.

Ответникът по жалбата, заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата в представен писмен отговор. Излага доводи, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в съответната форма, при спазена процедура и в съответствие с материалноправните разпоредби. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Окръжна прокуратура – Велико Търново дава заключение за частична основателност на жалбата. Счита, че са налице първите две нарушения, които са посочени в обжалваното решение, а именно нарушението на чл. 2, ал. 2 вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП и наличието на незаконосъобразни клаузи в проекта за договор относно раздел „Нередности“ са налице.

По отношение на останалите две нарушения заема становище за основателност на жалбата.

Въз основа на събраните по делото доказателства, съдът прие за установена следната фактическа обстановка, която не е спорна между страните:

Община Горна Оряховица е бенефициер /бенефициент според терминологията на договора/ по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №

РД-02-37-43/09.07.2020 г. по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, за изпълнението на проектно предложение ИСУН № BG16RFOP001-1.027-0008 „По-добра паркова среда в гр. Горна Оряховица“. Съгласно договора, помощта е в размер от 100% от одобрената инвестиция в максимален размер до 1 473 685,56 лв. В изпълнение на договора, Община Горна Оряховица е открила и провела открита процедура по Закона за обществените поръчки /ЗОП/ с предмет „Извършване на строително монтажни работи по проект BG161PO001/5-2/2012/037 „Реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност на Парк „Градска градина“. Вследствие на процедурата е сключен договор с горепосочения предмет № BG16RFOP001-1.027-0008-C01-S-4/16.10.2020 г. с изпълнител „Джамбо 33“ ООД, ЕИК *********, на стойност 1 187 247,72 лв. без ДДС / 1 424 697,26 лв. с ДДС/.

С уведомително писмо изх.

№ 99-00-6-546 от 02.08.2021 г. Ръководителят на УО на ОПРР е уведомил кмета на Община Горна Оряховица, за регистриран сигнал за нередност № 1752 във връзка с изпълнение на процесния договор и стартиране на процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, като били установени четири нарушения /по отношение на други три нарушения сигналът е прекратен/. Предложено е да се наложи обща финансова корекция в общ размер на 25 % от допустимите разходи по процесния договор с „Джамбо 33“ ООД.

В срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е депозирано възражение от Община Горна Оряховица с изх. № РД 0400-197/13.08.2021 г., с което се оспорва основателността и размера на предложената финансова корекция. Административната процедура е приключила с издаването на процесното Решение № РД-02-36-1073/21.09.2021 г. на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“, в което след обсъждане на възраженията на бенефициера и възприемането им за неоснователни, за извършеното нарушение на Община Горна Оряховица е наложена обща финансова корекция в размер на 356 174,32 с ДДС, представляващи 10 % от безвъзмездната финансова помощ по договор № BG16RFOP001-1.027-0008-C01-S-4/16.10.2020 г. с изпълнител „Джамбо 33“ ООД, като е уточнено, че неправомерният разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договора в размер на 1 424 697,26 лв. с ДДС и следва да бъде преизчислен върху реално отчетени и допустими за верифициране разходи по договора с изпълнителя, финансирани със средства от ЕСИФ. Според административния орган възложителят е въвел незаконосъобразен критерий за подбор, представляващ ограничителни изисквания относно техническия ръководител – нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 59, ал. 2 от ЗОП, за което на основание т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата/ се следва финансова корекция в размер на 5%; изготвил е незаконосъобразни клаузи в проекта на договора за възлагане на обществената поръчка – нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП, за което на основание т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата се следва финансова корекция в размер на 5%; налице е незаконосъобразно избран изпълнител – нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП, за което на основание т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата се следва финансова корекция в размер на 25%; липса на приложения към сключения договор за възлагане на обществената поръчка – нарушение на чл. 112, ал. 4 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП, за което на основание т.

16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата се следва финансова корекция в размер на 25%. На основание чл. 7 от Наредбата е определена една обща финансова корекция в размер на най-високата такава, а именно 25%.

Решението е публикувано в

ИСУН на 23.09.2021 г. Недоволна от него, Община Горна Оряховица го е оспорила с жалба, подадена на 07.10.2021 г.

По делото са приети доказателствата, съдържащи се в административната преписка.

Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства, направените в жалбата оплаквания, доводите на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168, ал.1 във връзка с чл. 146 от АПК, приема за установено от правна страна следното:

Жалбата е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, приложим по силата на препращащата разпоредба на чл.

73, ал.4 от ЗУСЕСИФ, от надлежна страна и съответно е процесуално допустима.

Разгледана по същество е неоснователна като краен резултат.

Обжалваното решение на ответника е валиден акт. Видно от него е, че то е издадено от З.Х.– заместник-министър на МРРБ, като от заповед № РД-02-14-909/21.10.2021 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството /л. 72-74/ се установява, че подписалият решението орган е определен за ръководител на УО на ОПРР 2014-2020 г., като е налице и оправомощаване да издава заповеди за предоставяне на БФП, както и всички индивидуални актове по смисъла на ЗУСЕСИФ. Според разпоредбата на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ „Управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции.

Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. Правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице.“ В процесния случай, за програмата е отговорно Министерство на регионалното развитие и благоустройството, като ръководителят на тази администрация е министърът на регионалното развитие и благоустройството. Нормата обаче предвижда възможност за делегиране на правомощията на ръководителя на УО на овластено от него лице.