Решение № 57 от 26.04.2023, Административен съд - Шумен

Р Е Ш Е Н И Е

№ гр. Шумен, 26.04.2023год.

В ИМЕТО НА

НАРОДА

Шуменски административен съд, в публично заседание на тридесети март през две хиляди двадесет и трета година в състав:

Председател: Бистра Бойн при секретаря С.Атанасова, като разгледа докладваното от председателя административно дело № 38 по описа за 2023год. на Шуменски административен съд, за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка във връзка с чл.73 ал.4, във връзка с чл.27 ал.1-7 от Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление/ЗУСЕФСУ/.

Образувано е по жалба на Община Шумен, представлявана от Кмета Л.Х.срещу Решение № РД-02-36-57/18.01.2023г. за приключване на сигнал №2117 с установяване на нередност и налагане на финансова корекция в общ размер 4050,00лв. на Заместник министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган по ОП“Региони в растеж 2014-2020“. С Решението е наложена финансова корекция по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, с № BG16RFOP001-1.014-0003/ „Изграждане на социални жилища в град Шумен“ във връзка с проведена обществена поръчка с предмет „Избор на изпълнител за упражняване на строителен надзор за обект: „Многофамилна жилищна сграда с 50бр.социални жилища и 1бр. жилище за хора в неравностойно положение в УПИ I в кв.352Б гр.Шумен“, представляваща 5% от разходите по договора, която следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане. Жалбоподателят оспорва изводите на административния орган за нарушения в проведената обществена поръчка. Твърди, че критериите за подбор от възложителя не дискриминират участниците, не ограничават свободната и лоялна конкуренция и не представляват нарушения на общите и специалните закони. Сочи, че изискването спрямо участниците да посочат екип от правоспособни лица, включени в списъка към лиценза/удостоверението за изпълнение на дейността всъщност улеснява участниците и освен това можело да бъдат правени промени по списъка. Твърди, че процесният акт е необоснован и издаден в нарушение на АПК, понеже не съдържа посочени правни основания- конкретно нарушена правна разпоредба, обосноваваща издаването му. Моли за отмяна на оспореното решение и претендира разноски. В открито съдебно заседание изпраща представител- старши юрисконсулти Ц.Стоянова и А.Йорданова, които поддържат жалбата и представят писмени бележки.

Ответникът Заместник-министър и ръководител на

Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014– 2020“, в открито съдебно заседание не изпраща представител. Депозира отговор на 29.03.2023г., в който надлежно упълномощен юрисконсулт Д.В., счита жалбата за неоснователна и претендира деловодни разноски.

Съдът, като разгледа становищата и възраженията на двете страни и след преценка на събраните по делото доказателства, намери за установено от фактическа страна следното:

Оспореното решение е получено на 19.01.2023г., според приложената разпечатка от ИСУН на стр.21 по делото. Жалбата е депозирана пред съда чрез административния орган на 31.01.2023г. или в рамките на законоустановения срок. Жалбата е подадена от адресат на акта, който представлява индивидуален административен акт по смисъла на АПК и подлежи на съдебен контрол. Поради това е допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

Между Община Шумен, като бенефициент и

Министерство на регионалното развитие, като управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014- 2020, бил сключен Административен договор № РД-02-37-21/11.05.2020г. и номер от ИСУН BG16RFOP001-1.014-0003-С01 от 11.05.2020г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. процедура за директно предоставяне „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020- Шумен„/стр.51 и сл. по делото/. Съгласно чл.2.1 от договора безвъзмездната финансова помощ е 100% в максимален размер до 2 867 499,60лв. и същата се предоставя за изпълнение на проекта в срок от 24 месеца/чл.4 ал.1/. В договора били конкретизирани задълженията на страните по него, отговорност и отчетност. Във връзка с изпълнението на проекта, Заместник кмет на Община Шумен с Решение № ЗОП 08-01/20.02.2019г. открил процедура за провеждане на обществена поръчка- открита процедура по реда на чл.18 ал.1 т.1 от ЗОП с предмет „Избор на изпълнител за упражняване на строителен надзор за обект: „Многофамилна жилищна сграда с 50бр.социални жилища и 1бр. жилище за хора в неравностойно положение в УПИ I в кв.352Б гр.Шумен с обект- услуги.

Прогнозната стойност на поръчката била 70 000лева без ДДС. Решението за откриване на обявлението за обществена поръчка било публикувано в РОП, съгласно чл.36 ал.2.

В обявлението за обществената поръчка бил поставен критерий за подбор, приет от

УО като ограничителен, като в т.2 от „Критерии за подбор” от Документацията по обществената поръчка, е посочено следното: „Участниците трябва да притежават валиден Лиценз за упражняване на дейността съгласно § 128 ПЗР към ЗИДЗУТ (ДВ. бр. 82 от 2012г.) или валидно Удостоверение съгласно чл.

166 ал.1 т.1 и ал.2 от ЗУТ- оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор или за чуждестранните участници в обществената поръчка валиден еквивалентен документ, доказващ правото му да извършва такава дейност, издаден от компетентен орган на държава- членка на ЕС или на друга държава страна по Споразумението за ЕИО, съгласно чл.166 ал.7 от ЗУТ. В т.2 „Критерии за подбор” от Документацията по обществената поръчка, т.2.3.2/стр.69 по делото/ е посочено следното: „Участникът следва да разполага с необходимия брои технически лица, персонал и/или ръководен състав, включени или не в структурата на участника, включително такива, които отговарят за контрола на качеството, както следва: Минимални изисквания: Участникът следва да разполага и посочи екип от правоспособни лица, които ще участват в изпълнението на услугата, с квалификация в зависимост от спецификата на обекта за гарантиране на качественото изпълнение на услугите, а именно за част Архитектурна, част Конструктивна, част Електро, част ВиК, част Паркоустройство и благоустройство , част Отопление и вентилация, част Енергийна ефективност, част Пожарна безопасност. Лицата, посочени в екипа следва да са включени в списъка към Лиценза/Удостоверението за изпълнение на дейността.“ Изискването е формулирано и в раздел III.1.3. на Технически и професионални възможности от Обявлението за обществената поръчка/стр.88 по делото/.

Спазени били сроковете за достъп до документацията и за получаване на офертите, съгласно чл.32 ал.1 т.1 и ал.2 и чл.45 от ЗОП и чл.24 ал.4 от ППЗОП.

Документите са достъпни и към момента на съдебното производство на сайта на Община Шумен, конфигурирани по файлове под номер на поръчката в раздел „Профил на купувача“ на адрес: https://shumen.imeon.bg:4443/frmAOP.aspx?hidemenu=y

По така обявената процедура постъпили четири оферти, като са констатирани несъответствия и е указан срок за изправяне на нередовости.

Бил отстранен единият участник на етап „документи за подбор“. Участник №3 „Динс- Консулт” ООД бил оценен с Комплексна оценка 100т.Бенефициентът сключил договор за възлагане на обществена поръчка № BG16RFOP001-1.014-0003-C01-U-6 от 18.11.2019г. с изпълнителя „Д-К“ ООД на стойност на стойност 67 500 лева без ДДС или 81 000 лева с ДДС.

В Главна дирекция

„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ към МРРБ бил получен сигнал за нередност с рег.№ 2117 в Регистъра за сигнали и нередности, във връзка с проведената открита процедура по ЗОП. С писмо № 99-00-2-306 от 07.12.2022г., връчено чрез ИСУН/стр.41-46/, Община Шумен била информирана, че се открива производство по налагане на финансова корекция на осн. чл.73 ал.2 от ЗУСЕФСУ. На 21.12.2022г. били депозирани писмени възражения от бенефициента до Заместник министъра с твърдения за липса на извършени нарушения и нередност/стр.47 и сл./.

С оспореното в настоящото производство Решение за налагане на финансова корекция № РД-02-36-57/18.01.2023г. за приключване на сигнал №2117, Заместник министър на регионалното развитие и благоустройството наложил финансова корекция по договора за безвъзмездна финансова помощ, като установил нарушение чл.59 ал. 2, във връзка с чл.2 ал.2 от ЗОП, водещо до ограничение на конкуренцията и имащо евентуално разубеждаващо въздействие относно лица, които биха искали да участват в обявената обществена поръчка, представляващо нередност по т.11 б.“б“ от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕФСУ, приета с ПМС №57 от 28 март 2017г.

В Решението е посочено, че поставеното изискване описано по-горе в настоящото решение, относно вписването в съответния регистър е обстоятелство, удостоверяващо правоспособността на лицето да извършва дейностите, предмет на обществената поръчка. В настоящия случай възложителят е поставил не изискване за вписване на участника като консултант в регистъра, а е поставил критерий за подбор по чл.59 ал.1 т.3 от ЗОП, при подаване на офертата участникът да декларира съответствие е поставеното изискване чрез представяне на ЕЕДОП, като посочи специалистите, които ще изпълняват поръчката, в това число и информация за вписване в списъка на екипа на правоспособните физически лица към удостоверението/лиценза за осъществяване на оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор. Така въведеното изискване означава, че участникът може да ползва единствено експертите, които е ползвал като такива при издаване на лиценза/удостоверението, и с които доказва правото си да осъществява дейността по строителен надзор. Той не би могъл да включи в предложението си експерти, които притежават необходимия опит и професионална квалификация, но не са били включени в списъка към удостоверението към момента на подаване на офертата. Такова изискване е релевантно към момента на сключване на договора, тъй като вписването в списъка на правоспособните физически лица е необходимо за извършване на дейностите по чл.166 ал.1 т.1 от ЗУТ, като поставено на етап подаване на оферта, същото се явява ограничително.

В Решението са съобразени депозираните от възложителя възражения относно процесното нарушение и същите са подробно обсъдени, като било прието, че са ирелевантни и неоснователни. Посочено е още, във връзка с направено възражение, че не се приема връзката, която прави бенефициента между това, че дейността може да се извършва само от лица, които са вписани в нарочен регистър, съответно притежават надлежно удостоверение и това, че отговарящите на изискванията физически лица се вписват в нарочен списък, неразделна част от удостоверението на консултанта.

Твърдението, че физическите лица, вписани в лиценза/удостоверението на консултанта следва да съответстват на законовите изисквания е вярно, но няма връзка с твърдялото нарушение относно изискването на етап кандидатстване участникът да може да ползва единствено експертите, които са вписани при издаването на лиценза/удостоверението му, поради което УО счита, че същото е неотносимо.

Действително възложителят следва да провери, дали експертите отговарят на поставените критерии за подбор изразяващи се в тяхното образование, квалификация и опит и следва да притежават необходими лиценз, но това няма отношение към вписването на дадените експертите в Удостоверението/Лиценза за осъществяване на оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор. Доводът, че възложителят е поставил изискването за да улесни потенциалните участници, като им е дал възможност да предложат експерти от своя екип, които отговарят на съответните изисквания на поръчката и не е поставено изискване, участниците да добавят нови експерти в състава си, за да удостоверят съответствието си с поставения критерий за подбор е прието за неоснователен. Направен бил извод, че обществената поръчка съдържа незаконосъобразен ограничителен критерии. Допуснатото нарушение следвало да се посочи като нередност, тъй като се установява съставомерност на нередност по т.11 б.“б“ от Приложение №1 към Наредба за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г., във връзка с чл.160 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018г. за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и нарушения по чл.2 ал.2 и чл.59 ал.2 от ЗОП.