Решение № 349 от 11.11.2021, Административен съд - Добрич

Р Е Ш Е Н И Е

№ ……………/11.11.2021 г., град Добрич

В ИМЕТО НА

НАРОДА

ДОБРИЧКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, в публично заседание на единадесети октомври през две хиляди двадесет и първа година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: СИЛВИЯ САНДЕВА при участието на секретаря ИРЕНА

ДИМИТРОВА, разгледа докладваното от председателя адм. дело № 232 по описа за 2021 г. на Административен съд - Добрич и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е с правно основание чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 145 и сл. АПК и е образувано по жалба на община Шабла против решение № РД-02-14-420/10.05.2021 г. на директор на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ при МРРБ и ръководител на националния орган по програмата за трансгранично сътрудничество “ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България” 2014 – 2020 г., с което е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ (1 116 588, 13 лева с ДДС), по договор за обществена поръчка № Д – 80/26.04.2018 г., с изпълнител “П.Г.” ЕООД, на стойност 1 139 387, 26 лева с ДДС (949 489, 38 лева без ДДС). В жалбата се излагат доводи за незаконосъобразност на решението поради допуснати съществени процесуални нарушения, противоречие с материалноправните разпоредби и несъответствие с целта на закона. Оспорва се заключението на административния орган за наличие на неяснота и непълнота при определянето на предмета на поръчката. Твърди се, че този извод на РНО се дължи на избирателно разглеждане на отделни части от тръжната документация, без да се държи сметка за обстоятелството, че при определянето на задълженията на изпълнителя, от една страна, и определянето на изискванията за изпълнението на поръчката, от друга страна, се касае за система от документи. Сочи се, че тръжната документация не е анализирана в нейната цялост, като цитираните в решението условия за изпълнение на поръчката представят на заинтересованите от участие в процедурата лица общо описание на поръчката, което е доразвито, детайлизирано и точно специфицирано в следващите раздели на техническите спецификации и приложенията към тях. Счита се за неправилно и необосновано заключението на органа, че твърдените неясни или липсващи изисквания са оказали възпиращ ефект върху потенциалните участници в процедурата. Твърди се, че за участие в процедурата са подадени 9 оферти, като до прилагане на избрания критерий за възлагане и класиране са допуснати три от тях. Оспорва се квалификацията на твърдяното нарушение по чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 и чл. 49, ал.1 от ЗОП. Твърди се, че деянието не попада в обхвата на нито една от цитираните от органа разпоредби, като съставомерността на нарушението е заявена бланкетно и без реална преценка на евентуално съществуващата причинно – следствена връзка между установената с ИАА фактическа обстановка и приложимите правни норми. Възразява се и срещу размера на финансовата корекция. Сочи се, че начинът му на описание в акта го прави неопределен и неопределяем. Излагат се доводи и за немотивираност на акта поради липса на изложени в него доводи и аргументи по възраженията на бенефициера. По тези съображения се иска отмяна на оспореното решение и присъждане на сторените разноски по делото.

Ответникът по делото – заместник – министърът на регионалното развитие и благоустройството – З. Х., конституиран на мястото на заместник - министъра на регионалното развитие и благоустройството – В. В., която пък е конституирана на мястото на директора на дирекция на „Управление на териториалното сътрудничество“ в МРРБ и ръководител на националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014 – 2020 г., чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата по подробно изложени в писмено становище доводи и иска тя да бъде отхвърлена като неоснователна. Твърди, че процесният акт, с който е наложена финансова корекция, е мотивиран и обоснован, издаден е от компетентен орган, в съответствие с целта на закона и при спазване на всички административнопроизводствени правила. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на основание чл. 78, ал. 5 от ГПК, в случай че насрещната страна е поискала юрисконсултско/адвокатско възнаграждение над установените минимални размери.

Добричкият административен съд, като взе предвид становищата на страните и прецени събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, прие за установено следното от фактическа и правна страна:

Жалбата е подадена в срок, от легитимирано лице, срещу годен за обжалване индивидуален административен акт, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, тя е и основателна.

От данните по административната преписка се установява, че община Шабла е бенефициер по сключен административен договор с МРРБ за предоставяне на национално съфинансиране по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния - България 2014-2020 г. с №

РД-02-29-128 от 29.05.2017 г. Въз основа на този договор на общината е предоставено безвъзмездно финансиране по програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020 г. за изпълнение на проект, озаглавен „Безгранично здраве чрез спорт и сътрудничество – обединени в битката срещу заболяванията“. Общият размер на бюджета по проекта е 1 489 666, 82 евро, като размерът на безвъзмездната финансова помощ от ЕФРР е 85%, 13% е размерът на националното съфинансиране, а 2% е собствен принос на бенефициера. Общият размер на бюджета на партньора община Шабла е 672 453,89 евро, от които 571 585,81 евро от ЕФРР, 87 419 евро - национално финансиране и 13 449,08 евро - собствен принос.

Продължителността на проекта е 24 месеца.

В изпълнение на задълженията си по договора бенефициерът е провел открита процедура за избор на изпълнител с предмет „Строителство на обект „Спортен комплекс Шабла“ - реконструкция на многофункционална спортна зала“. За участие в процедурата са подадени девет оферти, като трима от участниците са стигнали до етап отваряне на ценовите оферти. В резултат от провеждане на поръчката е сключен договор №Д-80/26.04.2018 г., с изпълнител „П.Г.“ ЕООД, на стойност 949 489, 38 лева без ДДС.

С докладна записка с № УТС - 852/21.04.2021 г. ръководителят на националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014 – 2020 е уведомен за наличието на нарушение по проведената обществена поръчка, изразяващо се в непълно описание на предмета на възлаганите дейности. В докладната е посочено, че както в публикуваното обявление, така и в документацията на обществената поръчка (стр. 5 от Техническите спецификации) възложителят е посочил, че „обхватът на работата по изграждането на обекта включва минимум, но не се ограничава, в следните задължения на изпълнителя по настоящата обществена поръчка…“ и продължава с изброяването на 6 групи задължения. Малко по-надолу в т.3.4 от Техническите спецификации е записано, че „в рамките на предложената цена за изпълнението на настоящата поръчка, независимо дали са изрично посочени или не в количествено – стойностната сметка, изпълнителят следва да извърши следните дейности…“ и се прави същото изброяване на 6 групи задължения. Прието е, че това представлява нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП и може да бъде квалифицирано като нередност по т. 12 от Наредбата за посочване на нередности. Направено е предложение докладната записка да се счита за уведомление за съмнение за нередност по изпълнявания проект.

С писмо с изх.№ 99-00-3-182/26.02.2021 г. на ръководителя на националния орган е изпратено уведомление относно съмнение за нередност, като на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ на община Шабла е предоставен двуседмичен срок за писмени искания и възражения. В уведомлението е посочено, че изискванията към обхвата на работа по изграждане на обекта, която участниците трябва да представят, не са достатъчно подробно и ясно определени, което води до несигурност и разколебава желаещите да участват в обществената поръчка. Прието е, че е налице нарушение при провеждане на обществената поръчка, състоящо се в неясно условие в техническата спецификация.

Деянието е квалифицирано като нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, във вр. чл. 49, ал. 1 от ЗОП, съставляващо нередност по т.11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

На 15.03.2021 г. бенефициерът е подал възражение срещу констатациите в уведомлението за сигнал за нередност с изх. № К-2007-11, като е оспорил наличието на неяснота относно обхвата и обема на задълженията на потенциалния изпълнител по обществената поръчка.

След анализ на доказателствата и възраженията на бенефициера ръководителят на УО на ОПРР 2014-2020г. е издал обжалваното решение с рег. № РД-02-14-420/10.05.2021 г., с което е определил финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ (1 116 588, 13 лева с ДДС), по договор за обществена поръчка № Д – 80/26.04.2018 г., с изпълнител “П.Г.” ЕООД, на стойност 1 139 387, 26 лева с ДДС (949 489, 38 лева без ДДС), за установено нарушение на чл. 2, ал.1, т.1 и ал. 2, във вр. чл. 49, ал. 1 от ЗОП, съставляващо нередност по т.11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности – технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от Приложение № 1, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, във вр. чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.

При запознаване с документацията на обществената поръчка административният орган е констатирал, че в т. ІІІ.2.2 „Условия за изпълнение на поръчката“ от обявлението и в т.3.1. от Техническата спецификация за изпълнение на обществената поръчка е посочено, че ,,Обхватът на работа по изграждане на обекта включва минимум, но не се ограничава, в следните задължения на изпълнителя по настоящата обществена поръчка: 1) Подготовка на строителната площадка; 2) Доставка на суровини и материали, осигуряване на механизация, работна сила и всякакви услуги и дейности, необходими за изпълнение на строителството; 3) Изпълнение на строително-монтажни работи в съответствие с одобрената техническа документация и настоящите технически спецификации; 4) Въвеждане в експлоатация, изготвяне и предаване на пълна екзекутивна документация на обекта; 5) Отстраняване на дефекти през гаранционните срокове съобразно нормативната уредба; 6) Изпълнение на административните изисквания към дейността на изпълнителя съгласно приложимата нормативна уредба, тези спецификации и договора за изпълнение на СМР.“

Въз основа на тези фактически констатации РНО е приел, че въведеното условие създава неяснота за потенциалните кандидати във връзка с действителните изисквания на възложителя за обема и обхвата на работата по изграждането на обекта. Счел е, че неясните изисквания или липсата на такива оказват възпиращ ефект върху потенциалните участници в процедурата, респективно не може да се гарантира постигането на най-изгодната за бюджета цена.

Посочването в документацията, че обхватът на работата не се ограничава до изброените задължения би могло да доведе до субективизъм от страна на комисията при преценка на офертите за съответствие с изискванията на възложителя. РНО е отхвърлил като неотносимо възражението на бенефициера, че критерият за възлагане е най-ниска цена, което не предполага наличието на какъвто и да е субективизъм от страна на оценителната комисия. Посочил е, че в случая става въпрос за преценката на комисията преди прилагането на критерия за възлагане, а именно още на етап преценка, дали предложението на участника отговаря на техническата спецификация, одобрена от възложителя. Цитирал е разпоредбите на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 49, ал.1 от ЗОП.

Изложил е съображения, че възложителят е този, който най-добре разбира своите нужди. Изцяло в негова отговорност е да определи точно и ясно как ще задоволи тези нужди чрез предмета на обществената поръчка. В противен случай всеки икономически оператор би предложил изпълнение спрямо собственото си възприятие и икономически интерес, което създава потенциален риск да не съвпадне с това на възложителя. Счел е, че възложителят не може да прехвърля собствената си отговорност по определяне предмета на поръчката към потенциалните оференти, респективно избрания изпълнител, които следва да доразвият съобразно своите представи и възможности обществената поръчка. Очакваните характеристики на техническото предложение следва да бъдат зададени от възложителя, тъй като той познава най-добре собствените си потребности, а не следва да се предлагат от участниците. Националният орган е споделил извода на подателя на сигнала, че въведените изисквания в обявлението и техническата спецификация създават неяснота, която води до липса на информираност сред заинтересованите лица за това по какъв начин да подготвят офертите си, за да бъдат допуснати до оценка. Опорочава се обективизма на избор, поражда се субективизъм и възможност за неравно третиране на оферти при работата на комисията. Когато описанието в обявлението за обществена поръчка и/или в документацията за поръчката е недостатъчно или неточно, това не позволява на потенциалните кандидати или участници да определят изцяло предмета на поръчката, което ограничава участието на лицата и нарушава конкуренцията.