Определение № 8 от 15.03.2021, Апелативен съд - Бургас

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

№8 гр. Бургас , 12.03.2021 г.

АПЕЛАТИВЕН СЪД – БУРГАС в закрито заседание на дванадесети март, през две хиляди двадесет и първа година в следния състав:

Председател: Румяна С. Калошева Манкова

Членове:

Събина Н. Христова

Диамандиева

Калина С. Пенева като разгледа докладваното от Събина Н. Христова Диамандиева Въззивно гражданско дело № 20212000500111 по описа за 2021 година Производството по в.гр.дело № 111/2021 г. по описа на Апелативен съд – Бургас е по реда на чл.258 ГПК. Образувано е по въззивната жалба на адв.К., пълномощник на Ю. А. Ч., против решение №260001/06.01.2021 г. по описа на Сливенския окръжен съд в отхвърлителната му част. Иска се отмяната и като неправилна и незаконосъобразно и постановяването на решение, с което искът да бъде уважен.

Навеждат се оплаквания, че неоснователно с решението е прието, че погасяването е извършено по реда на чл.76, ал.2 ЗЗД и не са разгледани възраженията за неправилно разпределяне на постъпвалите през годините суми за погасяване на задължението.

Поддържа, че погасяването е извършено в нарушение на закона в поредността разноски, лихви, главница. От заключението на вещото лице се установява, че ищцата е заплащала неустойка върху просрочена лихва и общо заплатената сума е в размер от 9924,12 лв. Заплатена е и сумата от 4 099, 50 лв. като лихва върху просрочена главница, формирана от договорна възнаградителна лихва и надбавка от 15% годишно, имаща характер на обезщетение или неустойка. Посочените суми не се отнасят към компонентите на вземането и направеното от кредитора разпределение с тях не съответства на закона. Компонентите, дължими на Банката по т.5.3 и т.5.4 от договора имат обезщетителен характер и не следва да бъдат погасявани 1 преди главницата, дори при прилагането на чл.76, ал.2 ЗЗД.

Нормата на чл.76, ал.2 ЗЗД не е императивна и няма пречка страните да договорят друга поредност на погасяване, но в случая такава договореност няма. Съгласие относно реда за погасяване може да се съдържа в раздел V, чл.16, б.“г“ от договора, която разпоредба също не съответства на приложената от банката поредност при погасяването.

Посредством неправилното и незаконосъобразно погасяване, извършено в ущърб на ищцата, банката недобросъвестно се е обогатила за нейна сметка.

Частичната недължимост на главницата се установява и от обстоятелството, че независимо от изтичане на срока на договора, въззивницата продължава да внася суми по него – до момента 5 вноски по 190 лв., което следва да бъде взето предвид при постановяване на решението.

По изложените доводи решението е неправилно и в частта, с която е включена текущата натрупана лихва от 0,04 лв. и лихва върху просрочена главница в размер на 583,24лв.

Според страната, съгласно заключението на вещото лице по делото,към 25.12.2019 г. дължими са сумата от 325,34 лв. главница и лихва в размер на 4,03 лв, изплатени понастоящем.

Поддържа се възражението за нищожност на чл.5.3 от договора, по което липсва произнасяне в обжалваното решение. Според страната, договорената с тази разпоредба надбавка има характер на неустойка и действителността и следва да бъде разгледана в съответствие с критериите, установени в т.3 на т.д№1/2009 г. на ОСТК на ВКС. Процесната договорка безспорно отговоря на присъщата и съгласно чл.93, ал.1 ЗЗД обезпечителна функция, но тази функция е загубена, тъй като прекомерността и е надхвърлила справедливия размер и не съответства на вредата, търпяна от кредитора.

Налице е и друго нарушение на добрите нрави. Вземането е обезпечено с вписана в полза на банката ипотека и със Запис на заповед, авалиран от съпруга на кредитополучателката.

На следващо място, съдът не се е произнесъл по твърденията на ищцата за 2 неравноправност на клаузата, с която е договорена неустойка по смисъла на чл.143, т.5 ЗЗП. Твърди се и противоречието и с нормите на ЗПК и ЗКНИ, които са неприложими към процесния договор, тъй като са приети след сключването му, но принципите на морал и справедливост, заложени в тях, са общовалидни.

Решението е неясно и неправилно в частта, с която е отхвърлена претенцията за недължимост на лихви , тъй като съдът едновременно е приел, че се касае за договорна лихва и същевременно – на основание чл.5.3 от договора . Претенцията е недоказана и е налице произнасяне свръхпетитум.

Моли за отмяна на решението в обжалваната част и постановяването на друго, с което исковете да бъдат уважени и за обезсилването му в частта, с която е отхвърлена претенцията за лихви. Претендира разноските в настоящото производство.

Представя пет вносни бележки и моли да бъде назначена съдебно – икономическа експертиза, която за установи какви са плащаните от ищцата суми от началото на договора до настоящия момент, какъв е общия размер на извършеното погасяване при прилагане на разпоредбата на чл.76, ал.2 ЗЗД, какъв е общият размер на дължимите неустойки по чл.5.3 и чл.5.4 съобразно начина на разпределение и погасяване по чл.76, ал.2 ГПК, какви суми са изплатени от Ю.Ч. от сключване на договора до настоящия момент и какъв е общия размер на извършеното погасяване при прилагане на чл.16, б.“г“ от договора и съобразно този ред какъв е общият размер на дължимите по чл.5-3 и чл.5-4 неустойки.

Ответната страна, редовно уведомена, не изпраща становище по въззивната жалба.

Бургаският апелативен съд след проверка по чл.263 ГПК констатира, че въззивната жалба е редовна и следва да бъде допусната и разгледана в открито съдебно заседание.

Отправеното с въззивната жалба искане за назначаване на съдебно – счетоводна експертиза е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. По поставените въпроси вече е назначена експертиза в 3 първоинстанционното производство, която е дала в достатъчна степен отговор на поставените въпроси, приета е без оспорване от страните и не са налице предпоставки за повторното и назначаване.

ОПРЕДЕЛИ:

ПРИЕМА въззивната жалба на адв.К., пълномощник на Ю. А. Ч., против решение №260001/06.01.2021 г. по описа на Сливенския окръжен съд за допустима и я

ВНАСЯ за разглеждане в открито съдебно заседание, насрочено за 28.04.2021г. от 10 часа , за която дата и час да се уведомят страните.

ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ направеното във въззивната жалба искане за назначаване на съдебно – икономическа експертиза.

Определението е окончателно.

Председател: _______________________

Членове:

1. _______________________

2. _______________________

4