Решение № 178 от 27.10.2020, Административен съд - Ямбол

Р Е Ш Е Н

И Е № 178/27.10.2020 г. гр. Ямбол

В ИМЕТО НА НАРОДА

ЯМБОЛСКИЯТ

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, четвърти административен състав, в открито съдебно заседание на втори октомври две хиляди и двадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ВАНЯ СТОЯНОВА

Секретар: Велина Митева

Прокурор като разгледа докладваното от Съдия Ваня Стоянова адм. д. №

207 по описа за 2020 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството по делото е по реда на чл. 145 и следващите от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ.

Образувано е по жалба на община Ямбол, със седалище и адрес на управление: ***, представлявана от В.Р.

- кмет на община Ямбол, срещу Решение от 27.07.2020 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 (УО на ОПОС), с което, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, (приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., изм. и доп. ВД бр. 19 от 06.03.2020 г.), на бенефициента община Ямбол е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по сключения с изпълнителя ДЗЗД „Зелено строителство-Ямбол“ Договор № 12 от 22.05.2020 г. на стойност 2 630 500 лева без ДДС.

С доводи за незаконосъобразност на оспорения административен акт се иска неговата отмяна като издаден при неспазване на установената форма, при липса на фактически и правни основания и допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, в разрез с материалния закон и неговата цел. Оспорват се изводите на административния орган за наличие на нередност и допуснати нарушения на ЗОП от страна на възложителя досежно Методиката за оценка в частта, даваща указания за оценяването по техническия показател и включените в него два подпоказателя ТО1 и ТО2; твърди се липса на вреда, отразяваща се финансово на бюджета на ЕС.

В съдебно заседание за община Ямбол - редовно призована, се явява адвокат И.П. от САК, редовно упълномощена, която поддържа жалбата и направеното с нея искане за отмяна на акта. В представени по делото в срок писмени бележки се излагат подробни съображения по съществото на спора. Претендират се направените по делото разноски съобразно списък, към който са приложени доказателства за извършено плащане.

Ответникът по делото –

Главен Директор на Главна дирекция ОПОС към МОСВ и УО на ОПРР 2014-2020 г., редовно призован, се представлява от К.Д. – правоспособен юрист и главен сътрудник по управление на Европейските програми и проекти в Отдел „Последващ контрол“ при ГДОПОС, редовно упълномощена, която оспорва жалбата и моли съдът да я отхвърли по съображения, изложени в подробни писмени бележки; прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение съгласно представен списък на разноските.

ЯАС, като прецени събраните по делото доказателства, ведно с доводите и изразените становища на страните, прие за установено следното от фактическа страна:

Община Ямбол, като бенефициент на подпомагане по ОПОС 2014-2020 за изпълнението на проект BG16M1OP002-2.005-0014 „Проектиране и изграждане на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци на община Ямбол“ на основание Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) № Д-34-57 от 03.07.2019 г. по ОПОС 2014-2020, е провела процедура по възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП – публично състезание, с предмет „Инженеринг – проектиране, строителство и авторски надзор на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и биоразградими отпадъци на община Ямбол“ в рамките на проект „Проектиране и изграждане на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци“ по приоритетна ос 2 „Отпадъци“ на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 година“.

С Решение № РД/02-00359 от 24.04.2020 г. на кмета на община Ямбол е обявено класирането на участниците и е определен за изпълнител на обществената поръчка участникът ДЗЗД „Зелено строителство-Ямбол“, гр. София, с който е сключен Договор № 12/22.05.2020 г. с предмет: „Инженеринг – проектиране, строителство и авторски надзор на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и биоразградими отпадъци на община Ямбол“, с обща цена за изпълнение на договора 2 630 500 лева без ДДС; техническото и ценово предложения и техническата спецификация са неразделна част от договора. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП възложителят е посочил в документацията методика за комплексна оценка, (публикувана на сайта на община Ямбол - https://yambol.bg/uploads/procurements/08 Методика.pdf), и начин за определяне на оценка по всеки показател. Цялата документация по проведената обществена поръчка е достъпна на интернет-адрес https://yambol.bg/profile/item/252.

С Писмо изх. № 2-005-0014-2-447/07.07.2020 г. Ръководителят на УО на ОПОС (л.56-60) е уведомил бенефициента община Ямбол, че на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, въз основа осъществен последващ контрол за законосъобразност на процедурата с посочен предмет, е установено нарушение, съставляващо нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ с финансов ефект. УО на ОПОС приел, че утвърденият от възложителя община Ямбол механизъм за оценяване на техническия показател с включените в него два подпоказателя не осигурява обективно оценяване на офертите, в нарушение на чл. 70, ал. 7, т.

2 от ЗОП дава неограничена свобода на оценителната комисия при присъждане на точките по скалата и не предоставя на потенциалните участници достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката – нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3 от ЗОП. Според управляващия орган е налице незаконосъобразност на Методиката за оценка на офертите, изразяваща се в това, че начинът на сформиране на оценката по подпоказател ТО1 „Ниво на изпълнение като измерител на качеството“ не кореспондира с императивните изисквания на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, вр. чл. 70, ал. 5, изр. последно, вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 33 от ППЗОП, от една страна, а от друга – че начинът на сформиране на оценката по подпоказател ТО2 „Предложение за организацията на персонала и изпълнението на поръчката“ не кореспондира с императивните изисквания на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП; в подкрепа на тези изводи са изложени и подробни аргументи. Така посоченото нарушение е квалифицирано като попадащо в категорията нарушения, разписани в т.

11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., изм. и доп. ДВ бр. 19/06.03.2020 г. Прието е, че нарушението представлява „нередност“ по смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, тъй като са налице всички елементи от фактическия й състав, а именно: налице е нарушение на приложимото българско законодателство – чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 и ал. 5 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, вр. чл. 2 от ЗОП; нарушението е извършено чрез действие на бенефициента, тъй като в качеството му на възложител с издаване на решението за откриване на обществената поръчка е одобрил гореописаната незаконосъобразна методика; противоправното поведение, изразяващо се в нарушение на приложимото българско законодателство, има или би могло да има за резултат ощетяването на бюджета на ЕС, тъй като към настоящия момент не може да се установи какъв е бил възпиращият ефект у потенциалните участници поради незаконосъобразната методика, т.е. налице е причинно-следствена връзка между нарушението и нанесената вреда на средствата, предоставени от ЕСИФ; нередността следва да се квалифицира по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и предвид липсата на минимално ниво на конкуренция, корекцията е определена в единствения възможен процент, а именно – 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключения с изпълнителя договор. В съответствие с чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, в писмото е определен двуседмичен срок, считано от датата на получаването му, в който бенефициентът може да представи своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция, респ. – да приложи съответни доказателства в подкрепа на твърденията си. С кореспонденция рег. № BG16M1OP002-2.005-0014-С01-М061 от 07.07.2020г. в ИСУН бенефициентът е уведомен за констатациите на УО на ОПОС, даващи основание да се приеме, че е налице извършена нередност по проекта на община Ямбол (извадка от ИСУН, приложена на л. 119-120). Възражение с рег. № ЕО-Я-1256 от 22.07.2020 г. е представено чрез ИСУН с кореспонденция рег. № BG16M1OP002-2.005-0014-С01-М063 от 22.07.2020 г.

(извадка от ИСУН на л. 122-123), видно от което е, че кметът на община Ямбол е оспорил изцяло констатациите.

С Решение от 27.07.2020 г. Ръководителят на УО на ОПОС, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от горепосочената наредба, определил на бенефициента община Ямбол финансова корекция в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по сключения с изпълнителя ДЗЗД „Зелено строителство-Ямбол“ Договор № 12 от 22.05.2020 г., последният на стойност 2 630 500 лева без ДДС. В решението е направено позоваване на Писмо изх. № 2-005-0014-2-447 от 07.07.2020 г. на

Ръководителя на УО на ОПОС, в което се съдържат констатациите за допуснатото от бенефициента нарушение при възлагане на обществената поръчка, като изрично е посочено, че решаващият орган изцяло се придържа към установеното в писмото, включително и към мотивите, довели до направеното в писмото заключение за наличие на нарушение с финансов ефект и до определения процент финансова корекция. В решението не са обсъдени възраженията срещу констатациите в писмото по съображения за недопустимост предвид депозирането им след срока по чл. 73, ал.

2 от ЗУСЕСИФ, вр. с чл. 34, ал. 3 от Наредбата за определяне на условията, реда и механизма за функциониране на ИСУН, и за провеждане на производства пред управляващите органи посредством ИСУН. Решаващият орган приел, че нарушението по чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 и ал. 5 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП съставлява нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и попада в категорията нередности, разписани в т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата – използване на критерии за възлагане, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от приложението, но ограничават достъпа на участниците поради наличието на възпиращ ефект при отчитане липсата на минимално достигнато ниво на конкуренция. За това нарушение в условията на чл. 5 от Наредбата УО на ОПОС е определил финансова корекция по пропорционалния метод в единствения възможен размер - 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ от възлагателния договор с изпълнител ДЗЗД „Зелено строителство-Ямбол“.

Видно от приложената на л. 125-126 извадка, с кореспонденция рег. № BG16M1OP002-2.005-0014-С01-М063 от 27.07.2020 г. в ИСУН бенефициентът е уведомен за така постановеното решение. Жалба изх. № ЕО-Я-1355 от 06.08.2020 г. по описа на община Ямбол против акта е изпратена по куриер на 06.08.2020 г., регистрирана във входящия регистър на МОСВ под вх. № Ж-102 от 06.08.2020 г. Въз основа на жалбата е образувано и настоящото съдебно производство.