Решение № 121 от 17.10.2022, Административен съд - Кърджали

Р Е Ш Е Н И Е

Номер година

17.10.2022 град

Кърджали

В

ИМЕТО НА НАРОДА

Кърджалийският административен съд състав

На

21.09.2022 година

В публично заседание и следния състав:

Председател:

ВИКТОР АТАНАСОВ

Членове:

АЙГЮЛ

ШЕФКИ

МАРИЯ БОЖКОВА

Секретар

Мелиха Халил

Прокурор

Росица Георгиева от Окръжна прокуратура - Кърджали като разгледа докладваното от съдията

Виктор Атанасов

Кас. Адм.

Нак.

Дело номер

86 по описа за

2022 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.63в от ЗАНН, във вр. с чл.208 и следв. от Административнопроцесуалния кодекс/АПК/.

Образувано е по касационна жалба от „Кухнята Б В” ЕООД, с ЕИК ***, със седалище и адрес на управление:***, представлявано от В.

В. К., подадена чрез пълномощник - адвокат Н.П. ***, със съдебен адрес:***, против Решение №49 от 13.04.2022 год. на Районен съд – Смолян, постановено по АНД №83/2022 год. по описа на същия съд, с което е потвърдено наказателно постановление №584771-F586968 от 29.06.2021 год., издадено от началника на Отдел „Оперативни дейности” - Пловдив в Централно управление на Национална агенция за приходите.

В касационната жалба касаторът заявява, че изводите на съда са неправилни и същите не кореспондират със събраните в хода на съдебното производство доказателства що се касае не само до доказване от страна на административният орган на действително извършено от дружеството нарушение, но и до изясняване именно на обстоятелствата досежно извършената на

19.01.2021 год. проверка и истинността на констатациите свързани с нея. Твърди, че това е така, защото от една страна, се установявало от обективираното в обстоятелствената част на съдебния акт и от обективираните в него правни изводи, че първоинстанционният съд възприел неправилно фактическата обстановка, изложена от административния орган както в АУАН, така и в НП. Развиват се подробни доводи в тази насока, като се твърди, че от друга страна, първоинстанционният съд е приел, че на касатора е вменено нарушение „за продажба на услуги”, като същият не бил изяснил обстоятелствата по осъществяване на сделката в проверявания обект, т.е. дали в настоящият случаят се касае за „доставка на стоки” или за „доставка на услуги”, за да се установят нейните характерни доминиращи елементи и това билжо така, защото нито от АУАН, нито от НП, ставало ясно, какъв вид услуга или продажба на стоки е извършена от дружеството в конкретният случай при направената на 19.01.2021 год. контролна покупка - дали се касае за ресторантьорска услуга и то в кой от нейните подвидове или се касае за кетъринг.

Касаторът счита, че това разграничение е от съществено значение за установяване на фактите и обстоятелствата, разкриващи извършване или неизвършване на вмененото му нарушение и че било необходимо разграничението на ресторантьорските и кетъринг услугите от доставката на стока - храна за консумация, тъй като този признак бил съществен за определяне на съответната доставка и от там, за приложимата ставка от 9% или от 20%. Твърди, че в случая па проверяващите, като клиенти, била предоставена храна за консумация, като е следвало от актосъставителят и от наказващият орган да бъде преценено, дали се касае за „доставка на храна”/доставка на стока/ или се касае за „доставка на yслуга” - ресторантьорска или кетъринг, за да се правят изводи за приложимата ставка но смисъла на чл.66 от ЗДДС. Твърди се също, че първоинстанционният съд също не се постарал да направи това разграничение между „доставка на стоки” и „доставка на услуги”, поради което стигнал и до неправилни правни изводи и оттам - до порочно решение, а напротив - задоволил се единствено и само да изложи в съдебния си акт текста на нормите на чл.66, ал.2 от ЗДДС, чл.118, ал.4, т.1 от ЗДДС и чл.27, ал.1 и ал.3 от Наредба №Н-18/13.12.2006 год. на МФ, но не направил анализ на всички съществени за случая елементи, касаещи приложимата ставка по чл.66 от ЗДДС. Касаторът счита, че в случая, за да се определи дали една единствена сложна доставка трябва да се квалифицира като „доставка на стоки” или като „доставка на услуги” следва да се вземат предвид всички обстоятелства по осъществяването на сделката, за да се установят нейните характерни елементи и да се установят доминиращите такива и следвало да се уточни също, че доминиращият елемент трябвало да се определи като се вземе за основа гледната точка на средностатистическия потребител и в рамките на цялостната преценка да се отчете не само количественото, но и качественото значение па елементите на предоставяне на услуги в съпоставка с елементите, свързани с доставката на услуги. Касаторът счита също, че Районен съд - Смолян е допуснал съществено нарушение на закона, след като не е разграничил ресторантьорскитс и кетъринг услугите от доставката на стока - храна за консумация, тъй като този признак бил съществен за определяне на съответната доставка и оттам, отразяването и наличието на касовата наличност в обекта. Сочи, че в случая, на проверяващите, като клиенти, е била предоставена храна за консумация и на тях им е била предоставена за тази покупка касова бележка, като заплатената сума е била въведена във ФУ. Същевременно, проверяващите посочили в показанията си, че от проверяваният обект се е доставяла и храна за в къщи и че именно управителят е бил разносвач на храна и плащане в този момент нямало, т.е. за да имало въвеждане на сума във ФУ и тази сума да постъпи в касата на обекта, то следвало да има прехвърляне на право на собственост или друго вещно право върху стока. Изложени са доводи, че в конкретният случай, както наказващият орган, така и първоинстанционният съд е следвало да преценят, дали се касае за доставка на храна или се касае за доставка на услуга - ресторантьорска или кетъринг, за да се установи нарушената ли е правна норма от страна на касатора, като се сочи, че същевременно, в т.61 на §1 от ДР на ЗДДС било посочено, че: „Ресторантьорски и кетъринг услуги” са ресторантьорските услуги и кетъринг услугите по смисъла на чл.6 от Регламент за изпълнение/ЕС/ №282/2011 на Съвета от 15.03.2011 год. за установяване на мерки за прилагане на директива 2006/112/ЕО относно общата система на данъка върху добавената стойност и не е ресторантьорска или кетъринг услуга доставката на приготвена или неприготвена храна от супермаркети, магазини и други подобни. Сочи се също, че според §2 на т.64 от ДР на ЗДДС, „Доставката на приготвени или неприготвени храни или напитки или и на двете, независимо дали е включен превозът, но без каквито и да било други помощни услуги, не се счита за ресторантьорска услуга, нито за кетъринг услуга по смисъла на §1”. Излага се и съображение, че в конкретният случай, именно във връзка с приложението на чл.6 от Регламент за изпълнение/ЕС/ №282/2011 на Съвета от 15.03.2011 год. за установяване на мерки за прилагане на директива 2006/112/ЕО относно общата система на данъка върху добавената стойност и установената практика на СЕС във връзка с определянето на доставката като такава на стока или на услуга, от страна на заместник-изпълнителния директор на НАП било дадено Разяснение №20-00100 от 29.06.2020 год. относно приложение на намалената ставка на данъка върху добавената стойност от 9%, съгласно чл.66, ал.2 от ЗДДС, в сила от 01.07.2020 год. и в тези разяснения изрично било посочено, че като „доставки на стоки следва да се третира продажбата на храна „за в къщи”, приготвена в обект на доставчици, предоставящи и ресторантьорски услуги, включително когато се предлага възможност за поръчка и доставка на приготвена в обекта храна, която се транспортира до посочен адрес от клиента, доколкото доставката в тези случаи не съдържа други помощни услуги, които улесняват/способстват консумацията на храната. В тези случаи следва да се има предвид, че когато клиентът явно демонстрира намерението си да получи храна, без да ползва помощните услуги, които всъщност превръщат доставката на такава стока в доставка на услуга, следва да се приеме, че е налице доставка на стока и да се приложи стандартна ставка. Според касатора, именно такъв бил настоящият случай, при който проверяващите в обекта, стопанисван от него, на 19.01.2021 год. били получили храна, без да ползват помощни услуги, т.е. налице била „доставка на стока”, поради което правилно и законосъобразно стоката е била обложена със стандартната ставка oт 20% ДДС. Касаторът счита, че не съобразявайки гореизложените разграничения между „доставка на стоки” и „доставка на услуги” и приемайки, че в случая се касаело за „доставка на услуги”, Районен съд - Смолян постановил съдебен акт, противоречащ съществено на материалния закон. В касационната жалба са развити и доводи, че в конкретният случай, неоснователно АНО е вменил на касатора нарушение на разпоредбата на чл.33, ал.1 от Наредба №Н-18/2006 год., за това че в търговския обект „Кухнята” е извършена продажба/сделка при извършената проверка на място на 19.01.2021 год., тъй като предмет за плащане бил по договор за доставка между търговец и клиент и това плащане възниквало и се определяло при хипотезата на чл.25, ал.2 от ЗДДС - към момента на извършване на услугата, към който момент възниквало и задължението на изпълнителя на услугата да регистрира извършената oт него продажба на услуга и то при условие, че въвеждане на сумата в касата на ФУ става само при извършено заплащане на стоката или услугата. Касаторът счита, че с оглед на това следвало да се приеме, че към момента на проверкатa не е възникнала доставка на стока или услуга, която да бъде регистрирана с фискално устройство, не е било извършено и плащане на стока или услуга на стойност от *** лева, която да бъде регистрирана с фискално устройство, а оттам следвало да се приеме, че не е възникнало задължение за търговеца да въвежда във ФУ извършена реална продажба и не била налице разлика между фактическата касова наличност от *** лева/стойността на действително извършени продажби на стоки или услуги в обекта/ с разчетената касова наличност във ФУ от *** лева, като разликата от *** лева се явявала стойността на поръчана, но нереализирана доставка на стока. Развити са и доводи, че обжалваният съдебен акт е постановен при допуснати съществени нарушения на процесуалния закон и в противоречие и на съдебната практика.

Предвид гореизложените съображения и аргументи, с касационната жалба касаторът моли съда да постанови съдебен акт, с който изцяло да отмени, като неправилно, незаконосъобразно, постановено при съществено нарушение на материалния и процесуалния закон, както и при съществено нарушение на съдебната практика, Решение №49 от 13.04.2022год. на Районен съд – Смолян, постановено по АНД №83/2022 год., като отмени, като незаконосъобразно и издадено в нарушение на материалния и процесуалния закон, наказателно постановление №584771-F586968 от 29.06.2021 год. на началник отдел „Оперативни дейности” - Пловдив в ЦУ на НАП. Моли също, с постановяване на съдебния си акт, съдът да присъди на жалбоподателя направените от него разноски и пред двете съдебни инстанции.

Редовно призован за съдебното заседание, касаторът – „Кухнята Б В”

ЕООД, с ЕИК ***, със седалище и адрес на управление:***, не се представлява.

Ответникът по касация – началник отдел „Оперативни дейности” – Пловдив в ЦУ на НАП, редовно призован за съдебното заседание, не се явява и не се представлява. От З.

Х. – главен юрисконсулт в отдел „Обжалване” при ТД на НАП – Пловдив, като процесуален представител на ответника, преди съдебното заседание е постъпила писмена молба-становище, в която заявява, че оспорва касационната жалба и сочи, че подробни доводи са изложени в отговора на същата. Моли да бъде постановено решение, с което да бъде оставено в сила решението на Районен съд – Смолян, като претендира и присъждане на дължими разноски по представения списък. Към молбата е приложено Пълномощно №123 от 20.05.2021 год. на изпълнителния директор на НАП, за упълномощаването на процесуалния му представител. По делото е депозиран в срок и писмен отговор на касационната жалба от началник отдел „Оперативни дейности” – Пловдив в ЦУ на НАП, чрез процесуалния му представител З. Х. – главен юрисконсулт в отдел „Обжалване” при ТД на НАП – Пловдив, подаден чрез Районен съд – Смолян до Административен съд – Смолян, в който отговор са изложени подробни доводи и съображения в подкрепа на обжалваното решение. Към отговора е приложено същото Пълномощно №123 от 20.05.2021 год. на изпълнителния директор на НАП, за упълномощаването на процесуалния представител на ответника по жалбата, както и списък на разноските.