Решение № 1354 от 10.04.2024, Административен съд - Плевен

РЕШЕНИЕ

№ 1354

Плевен, 10.04.2024 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административният съд - Плевен - VII състав, в съдебно заседание на втори април две хиляди двадесет и четвърта година в състав:

Съдия:

ГАБРИЕЛА ХРИСТОВА-ДЕКОВА

При секретар БРАНИМИРА МОНОВА като разгледа докладваното от съдия ГАБРИЕЛА ХРИСТОВА-ДЕКОВА административно дело № 20247170700043 / 2024 г., за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК, във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ – заглавието изменено, ДВ, бр.51 от 2022г., в сила от 01.07.2022г., предишно заглавие Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове – ЗУСЕСИФ).

Административното дело е образувано по жалба на Община Плевен, представлявана от кмета д-р В. Х., подадена против Решение № РД-02-36-6 от 03.01.2024г. на Ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ (ОПРР) 2014-2020г. за определяне на финансова корекция в размер на 10% от стойността на сключения договор №ПП-25/10.05.2016г. с изпълнител „Инвестиционно проектиране“ ЕООД гр. Шумен на стойност 63 030 лв. без ДДС, с предмет: „Изготвяне на предпроектно проучване, анализ „Разходи-Ползи“ и финансов анализ във връзка с кандидатстване на Община Плевен с проект „Интегриран градски транспорт на Плевен – фаза 2“ по ОПРР 2014-2020г., приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, Процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“.

Решението се оспорва с доводи за съществено нарушение на административнопроизводствените правила и материалния закон при постановяването му. В жалбата се твърди, че е налице колизия между т.2 от диспозитива и част II. Анализ на сигнала за нередност от правна страна, т.2 от заключителната част на самото решение, което се явява самостоятелно основание за отмяната му. В т.2 от диспозитива се сочи, че е установено извършено нарушение на чл.101б, ал.5 във вр. с чл.101б, ал.1, т.5 от ЗОП (отм.) (т.1.1); чл.101б, ал.2 във вр. с чл.2, ал.1, т.2 и 3 от ЗОП (отм.) (т.1.2) във връзка с нарушенията, описани в Раздел I Фактическа обстановка, т.1 Описание на нарушенията от решението. От друга страна в част II. Анализ на сигнала за нередност от правна страна, т.2 е записано:

2. По отношение на нарушението по т.1.2. от решението: Нарушена национална разпоредба за нарушенията: чл.25, ал.5 и чл.2, ал.1, т.2 и 3 от ЗОП (отм.), във вр. с чл.101б, ал.2 от ЗОП (отм.).

Допуснатото несъответствие в квалифицирането на нарушението води до неяснота във волеизявлението на административния орган и води до незаконосъобразност на атакуваното Решение на УО на ОПРР.

В писмото за стартирала процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ във връзка със сигнал за нередност рег. № 2321 с изх. № 99-00-6-693/14.12.2023г. е изведено нарушение на конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство: чл.2, ал.1, т.2 и 3 от ЗОП (отм.), във вр. с чл.101б, ал.2 от ЗОП (отм.).

В решението, по отношение на същото това нарушение по т.1.2, вече са формулирани други нарушени нормативни разпоредби на националното законодателство: веднъж чл.101б, ал.2 във вр. с чл.2, ал.1, т.2 и 3 от ЗОП (отм.) и втори път чл.25, ал.5 и чл.2, ал.1, т.2 и 3 от ЗОП (отм.), във вр. с чл.101б, ал.2 от ЗОП (отм.).

Извеждането на нарушение на нови нормативни разпоредби на националното законодателство в атакуваното решение, е в нарушение на чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ, защото бенефициерът е лишен от възможността да възрази срещу тях, и в нарушение на административнопроизводствените правила и на процесуалния закон.

Твърди се, че процесното решение в частта му по отношение на констатираното от УО на ОПРР по т.1.2. нарушение на чл.101б, ал.2 във вр. с чл.2, ал.1, т.2 и 3 от ЗОП (отм.) е неправилно и немотивирано. В Решението на УО на ОПРР се сочи, че съгласно раздел III, част „Изисквания за изпълнение“ от поканата участниците следва да са изпълнили успешно сходна услуга за „изготвяне на анализ „разходи-ползи“ или „предпроектни проучвания“ или извършване на консултации или изготвяне на документации за участие в процедури по възлагане на обществени поръчки по ЗОП“. Изискването се доказва с представяне на списък на изпълнени услуги с горепосочения предмет и доказателства за изпълнените услуги.

Съгласно раздел IV, т.1.1 от документацията участниците следва да притежават опит в изпълнението на сходни услуги. Условията и начинът за доказване съвпадат с тези от публичната покана. Допълнително, съгласно т.2 „Съдържание на офертата“ от раздел V от документацията участниците следва да представят списък-декларация по образец № 7 с информация за изпълнението на услугите. В документа е дадена друга дефиниция за сходни с предмета на поръчката услуги, а именно „изготвяне на апликационни форми за кандидатстване и комплектоване на пакети от документи за кандидатстване с проектни предложения по европейски програми, както и/или изготвяне на правни становища, във връзка с одитирането на разходите за УО и/или подготовка на документации за провеждане на тръжните процедури и/или консултации при провеждането на тръжните процедури“. Видно от горното, в дефинициите от двата документа са посочени различни типове дейности, като извън дейностите по подготовка и консултиране на процедури за избор на изпълнител, липсва съвпадение в типа на дейностите, които възложителят е определил като изискуем опит от участниците.

Изискванията се различават в различните документи, поради което остава неясна волята на възложителя по отношение на това, какъв профил изпълнител се търси. Неясно за участниците е каква сходна или идентична дейност е следвало да извърши, за да бъде припознат от възложителя като притежаващ опит в предмета на поръчката участник. Тази неяснота се характеризира с разубеждаващ ефект върху заинтересованите лица, тъй като не са сигурни как възложителят ще подходи към преценката за допустимост във връзка с разглеждания критерий за подбор за конкретния участник.

Оспорващият счита този извод за неправилен и немотивиран. В атакуваното решение липсва обсъждане на направеното възражение, единствено е посочено, че УО на ОПРР не приема за обосновани възраженията на бенефициента, тъй като спорът не е по отношение на това дали определението за сходна дейност е приложимо към предмета на поръчката, а е във връзка с различно формулираните условия в поканата и в документацията, и са преповторени констатациите от писмото за стартиране на процедурата по чл.73 от ЗУСЕФСУ, без никакви мотиви, които да се обвържат с цитираните правни норми и коя от посочените хипотези е нарушена. Необсъждането на направените възражения в случая е в нарушение на чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ, тъй като специалният закон изисква обсъждането им в мотивите на административния акт (така Решение № 7793 от 12.07.2023г. но адм. д. № 2503/2023г. на ВАС).

Съгласно чл.101б, ал.2 от ЗОП (отм.) възложителят в един и същи ден публикува поканата на Портала за обществени поръчки и в профила на купувача. В профила на купувача заедно с поканата се публикуват и приложенията към нея, което по категоричен начин е направено от Възложителя и по това няма спор. Спорът в случая е във връзка с различно формулираните условия в поканата и в документацията, който е неотносим към цитираната от УО правна норма. Цитираните като нарушени в „Правни изводи“ на Решението, относно нарушението по т.1.2, правни норми на чл.25, ал.5 и чл.2, ал.1, т.2 и 3 от ЗОП (отм.), във вр. с чл.101б, ал.2 от ЗОП (отм.), също са неотносими.

Съгласно чл.25, ал.5 от ЗОП (отм.), възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. УО не отрича, че определянето на сходен предмет и в поканата и в документацията е съобразено с предмета и количеството или обема на обществената поръчка и в този смисъл не може да се твърди нарушение на правната разпоредба.

Съгласно чл.2, ал.1, т.2 и 3 от ЗОП (отм.) обществените поръчки се възлагат при условията и по реда на този закон в съответствие със следните принципи: свободна и лоялна конкуренция и равнопоставеност и недопускане на дискриминация. И поканата, и документацията са били публично оповестени. Всички потенциални участници и заинтересовани страни са били наясно с минималните изисквания на възложителя. Следователно не може да се твърди нарушение на принципите на ЗОП. УО по никакъв начин не доказва, че така посочените определения за сходен обект са имали разубеждаващ ефект, единствено е посочил хипотетични евентуални последствия.

Публикувана е документация, в т.ч. и „Задание“, от където всяко заинтересовано лице или потенциален участник е било наясно с обхвата на услугата и дейностите, които следва да бъдат изпълнени. Това че в Поканата и в раздел IV, т.1.1 от документацията е посочено: услуга за „изготвяне на анализ „разходи-ползи“ или „предпроектни проучвания“ или извършване на консултации или изготвяне на документация за участие в процедури по възлагане на обществени поръчки по ЗОП“, а в т.2.10.1 от Указания за участие от документацията е посочено: „изготвяне на апликационни форми за кандидатстване и комплектоване на пакети от документи за кандидатстване с проектни предложения по европейски програми, както и/или изготвяне на правни становища, във връзка с одитирането на разходите за УО и/или подготовка на документации за провеждане на тръжните процедури и/или консултации при провеждането на тръжните процедури“ по никакъв начин не води до неяснота на изискванията на възложителя, още повече до неравно третиране и допускане на дискриминация на участниците.

Чл.101б, ал.2 от ЗОП (отм.) сочи, че възложителят в един и същи ден публикува поканата на Портала за обществени поръчки и в профила на купувача. В профила на купувача заедно с поканата се публикуват и приложенията към нея. Водеща в случая е Поканата, публикувана на Портала за обществени поръчки на АОП и информацията, съдържаща се в нея. Поканата е публична и всички заинтересовани лица се запознават първо с нея и при проявен интерес проверяват приложенията към нея, публикувани единствено на профила на купувача.

Предметът на поръчката е специфичен и кръгът на заинтересованите лица е до голяма степен ограничен. Запознатите лица с обхвата на дейностите по изготвяне на апликационни форми за кандидатстване и комплектоване на пакети от документи за кандидатстване с проектни предложения по европейски програми, са наясно какви задачи следва да изпълнят, а в тях са включени именно изготвяне на анализ „разходи-ползи“ или „предпроектни проучвания“. Така че начинът на изписване на изискването за опит на участниците, не определя обхвата и няма как да има разубеждаващ ефект спрямо заинтересованите икономически оператори. Няма отстранен участник на основание несъответствие с критерия за подбор, свързан с изпълнение на дейности със сходен предмет (опит).

В заключение жалбоподателят моли да се отмени решението, както и да му се присъди юрисконсултско възнаграждение.

В допълнително представено заявление оспорващият прави възражение за изтекла погасителна давност по чл.3, §1, ал.1 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 за установяване на нарушението, поради което решението за налагане на ФК е нищожно, алтернативно незаконосъобразно.

В съдебно заседание оспорващият Община Плевен, редовно призован, се представлява от упълномощен юрисконсулт, който поддържа както жалбата си на изложените в нея основания, така и доводите за изтекла погасителна давност в допълнително представеното заявление.

Ответникът – Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. – редовно призован, не се явява и не изпраща процесуален представител. В писмена молба чрез упълномощен юрисконсулт оспорва предявената от Община Плевен жалба, като сочи, че решението е издадено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, материалния закон и целта на закона. Моли жалбата да бъде отхвърлена, претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение, алтернативно прави възражение за прекомерност на юрисконсултското/адвокатското възнаграждение на насрещната страна. В писмено становище по възражението на оспорващия за изтекла погасителна давност се излагат доводи за неоснователност на същото.