Решение № 88 от 17.05.2023, Административен съд - Видин

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВИДИН

РЕШЕНИЕ № 88

Гр.

Видин,17.05.2023 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд – Видин,

Четвърти админ. състав в публично заседание на четвърти май през две хиляди двадесет и трета година в състав:

Председател:

Биляна Панталеева при секретаря

Вержиния Кирилова и в присъствието на прокурора като разгледа докладваното от съдия

Биляна Панталеева

Административно дело №

82 по описа за

2023

Година и за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е по чл.145 от АПК във вр. с чл.73,ал.4 от ЗУСЕФСУ.

Образувано е по жалба на „Водоснабдяване и канализация-

Видин“ЕООД-гр.Видин , против Решение от 06.02.2022г. на Ръководителя на УО по ОП „Околна среда 2014г.-2020г.“, с което на дружеството е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на разходите , признати за допустими за финансиране, представляващи средства от ЕСУФ, по договор за ОП 2 №9-ОПОС/11.11.2022г. с изпълнител „НИВЕЛ СТРОЙ“ЕООД на стойност 12 061 495,71 лв без ДДС.

Твърди се в жалбата, че оспореното решение е незаконосъобразно като постановено в нарушение на материалния закон и целта на закона. Сочи се, че изискването на чл.3,ал.3 от ЗКС поне един от участниците в обединението да е вписан в ЦПРС следва да се тълкува винаги във връзка с ал.2 , изискващ регистрация в ЦПРС за всеки от строителите, извършващи строежи и/или строителни и монтажни работи. Сочи се , че следва да се има предвид и ал.4 , сочеща че участието в обединението по ал.3 не поражда права за лицата , които не са вписани в регистъра , самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по ал.2. Сочи се също така , че съобразно чл.56,ал.6 от ЗОП при участие в обединения , които не са ЮЛ, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник , а не от всяко от лицата , включени в него , с изключение на съответната регистрация , сертификат или друго условие , необходимо за изпълнение на поръчката , съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите , предвидено в договора за създаване на обединението. Сочи се , че изключението касае именно случаите , в които е необходима специална регистрация за изпълнение на предмета на поръчката, какъвто е и предметният казус с регистрацията в ЦПРС, като неправилно в обжалваното решение органът е приел, че в случая липсва изискване на нормативен или административен акт. Излагат се обстойни съображения във връзка с приложимостта на горните разпоредби. Сочи се , че не е налице и посоченото нарушение на чл.2,ал.2 от ЗОП във вр. с чл.59,ал.6 от ЗОП , във вр. с чл.3,ал.3 от ЗКС, касаещо изискването участниците да притежават застраховка „професионална отговорност“.

Сочи се , че разпоредбата на чл.6,ал.2 от Наредбата за условия и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството е неотносима към фактическите твърдения в решението и неприложима към конкретния казус. Сочи се , че УО неправилно е определил и размера на финансовата корекция, като не е изключил от размера на засегнатите от нарушението разходи размера на националното съфинансиране и размера на собствения принос на бенефициента.

Иска се от съда да бъде отменен оспореният административен акт като незаконосъобразен. Претендират се разноските за производството.

Ответникът по делото, чрез процесуалния си представител , оспорва жалбата.

След като обсъди доводите на страните и прецени събраните по делото доказателства, съдът намира за установено следното от фактическа страна:

Между Управляващия орган по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ и „Водоснабдяване и канализация-Видин“ЕООД-гр.Видин, е сключен административен договор № Д-34-68/28.08.2019г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура за директно предоставяне BG16М1ОП002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“, по приоритетна ос 1 „Води“ на ОП“Околна среда 2014-2020г.“ за изпълнението на проект „Изграждане на ВиК инфраструктура на обособена територия , обслужвана от „Водоснабдяване и канализация“ЕООД-Видин в размер на 23 653 635,80 лв, от които 15 246 929,81 лв от Кохезионния фонд, 2 690 634,66 лв национално съфинансиране от държавния бюджет ,

1 784 881,36 лв собствено участие и 3 931 189,97 лв недопустими за финансиране разходи. Видно от чл.2.1 от договора безвъзмездната финансова помощ от Кохезионния фонд е до 85%. Уговорени са основните дейности по проекта , като съобразно т.2.2.2 Дейност 5 от същите е „Проектиране , авторски надзор и строителство по проект „Изграждане на ВиК инфраструктура на обособена територия , обслужвана от „Водоснабдяване и канализация“ЕООД-Видин“.

В изпълнение на проекта е публикувано обявление за обществена поръчка-открита процедура, с предмет „ Инженеринг /проектиране , авторски надзор и изграждане / по проекта , с две обособени позиции : ОП 1 - частична реконструкция на канализационен колектор N II, от РШ138 до КПС1; ОП 2 – реконструкция на довеждащ водопровод от ПС „Сланотрън“ до гр.Видин.

Видно от документацията за участие и обявлението , възложителят е поставил като изискване в критериите за подбор следното :

В т.4.3.1 от Документацията е поставил изискване за наличие на вписване в Централния професионален регистър на строителя, за изпълнение на строежи, както следва: за Обособена позиция № 1 - четвърта група, втора категория; за Обособена позиция № 2 - четвърта група, първа категория, съгласно Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, а ако е чуждестранно лице - в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. Посочено е относно доказването на изискването, че при подаване на офертата участникът декларира съответствие с изискването, като посочва в Част IV, раздел А, т. 1) от ЕЕДОП групата и категорията на строителните обекти, за които е вписан в Централния професионален регистър на строителя, както и номера на Удостоверението за вписване и дата на валидност, а за чуждестранни лица аналогична информация за съответен еквивалентен документ, удостоверяващ правото на съответното лице (съгласно националното му законодателство) да изпълнява строежи от съответната категория. Изрично в условията е направено и уточнението , че „При участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критерия за подбор се доказва от всяко от лицата, включени в обединението, които ще изпълняват строителни дейности, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение.“

Видно от Документацията е поставено и изискване участникът да притежава валидна застраховка „Професионална отговорност“ съгласно чл.171,ал.1 от ЗУТ за строителство или еквивалентна за участник –чуждестранно лице, минимална застрахователна сума съгласно чл.5,ал.2 от наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството , както следва: за Обособена позиция № 1 – за строежи втора категория; за Обособена позиция № 2 – за строежи първа категория. Посочено е относно доказването на изискването, че при подаване на офертата участникът декларира съответствие с изискването,като посочва в Част IV, раздел Б, т.5 от ЕЕДОП застрахователната сума на сключената застраховка и застрахованата дейност. Изрично в условията е направено и уточнението , че при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критерия за подбор се доказва от всяко от лицата, включени в обединението, които ще изпълняват строителни дейности, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение.

Оферти за ОП №2 са подали 6-ма кандидата, като 4-ма кандидата са допуснати до участие. След проведената процедура с Решение №Р/143 от 04.08.2022г. на възложителя са класирани участниците по ОП 2, като на първо място е класиран участник №4-„Нивел строй“ЕООД-гр.Брезник. Въз основа на решението е сключен Договор № 9-ОПОС с избрания изпълнител -„Нивел строй“ЕООД , на обща стойност 12061495,71 лв.

Във връзка с осъществяване на последващ контрол за законосъобразност на проведената открита процедура е регистриран сигнал за нередност в УО № 1149 за установени нарушения. Ответникът е уведомил бенефициента за този сигнал с писмо изх.№ 1-016-0006-2-28/16.01.2023г. Описани са установените нарушения, нарушените национални разпоредби, квалифицирани са нередностите, посочен е предвиденият размер на финансова корекция. Указана е на бенефициента възможността в 14-дневен срок, в съответствие с чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, да представи възражения по основателността и размера на финансовата корекция.

От „Водоснабдяване и канализация-Видин“ЕООД са депозирани писмени възражения против описаните твърдения за нарушения с писмо с рег.№ BG16М10Р002-1.016-0006-С03-М193 от 11.11.2022г.

При горните констатации е издадено оспореното решение от Ръководителя на УО, с което е прието, че са извършени описаните в писмото нарушения. Прието е , че поставените изисквания – за доказване на съответствието с критериите за подбор, а именно : за вписване в Централния професионален регистър на строителя и за наличие на застраховка „Професионална отговорност в строителството“ по отношение на всеки от участниците в обединението , който ще изпълнява съответната дейност съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, е ограничително , тъй като приложимата нормативна уредба не съдържа подобно изискване към всички участници в обединението, които ще са ангажирани с изпълнението на строителство. Прието е, че заложените изисквания представляват нередност по смисъла на чл.70,ал.1,т.9 от ЗУСЕФСУ и следва да бъде квалифицирани като такива по т.11, б.“б“ от Приложение №1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове/Наредбата/ , за които следва да бъде определена на бенефициента финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи , представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1,ал.2 от ЗУСЕФСУ от сключения с изпълнителя по ОП2 – „Нивел строй“ЕООД, договор на стойност 12061495,71 без ДДС. На основание чл.7 от Наредбата е наложена една финансова корекция за двете нарушения.

При така установената фактическа обстановка, съдът намира от правна страна следното:

Жалбата е допустима, като подадена против подлежащ на оспорване административен акт, от адресат на акта, в законоустановения срок за обжалване.

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

Решението е издадено от компетентен орган. Съгласно чл.69,ал.1 от ЗУСЕФСУ управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и т.38 от Регламент

(ЕС) № 1303/2013. Съгласно чл.73,ал.1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Със заповед № РД-707/01.08.2022г. на Министъра на околната среда и водите на Г.С. – главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в Министерството на околната среда и водите, са възложени правомощия на ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“

Оспореният акт е издаден в законоустановената писмена форма, при спазване на административно-производствените правила , но е постановен в нарушение на материалния закон.

В съответствие с разпоредбата на чл.73,ал.2 от ЗУСЕФСУ преди издаването на решението управляващият орган е осигурил възможност бенефициентът да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и да приложи доказателства, като същият се е възползвал от предоставената му възможност и е депозирал такива. Не е посочил други доказателства. В съответствие с разпоредбата на чл.72,ал.3 управляващият орган е обсъдил направените възражения , не е приел интерпретацията на възложителя на приложимите правни норми , като е изложил своята интерпретация на разпоредбите.