Решение № 200 от 06.11.2019, Административен съд - Шумен

Р Е

Ш Е Н

И Е

№....... гр.

Шумен, 06.11.2019г.

Административен съд – гр. Шумен, в публично заседание на седми октомври две хиляди и деветнадесета година, в следния състав:

Административен съдия: Снежина Чолакова при участието на секретаря

Ив.Велчева, като разгледа докладваното от административния съдия АД № 307 по описа за 2019 година на Административен съд – гр. Шумен, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 145 и следващите от

Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4, във връзка с чл. 27, ал. 1-7 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по жалба на

Община Шумен, с ЕИК 000931731, с адрес гр.Шумен, бул.Славянски № 17, представлявана от кмета Л.Д.Х., срещу Решение № РД-02-36-631/17.05.2019г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управителния орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“ за определяне на Община Шумен на финансова корекция в размер на 2 940 лева с ДДС, представляваща 5% от стойността на допустимите разходи по договор: № BG16RFOP001-1.014-001-C01-U-10 от 20.12.2017г. с изпълнител "Ем Консулт Финанс"ЕООД на стойност 49 000,00 лева без ДДС, предмет на договора: „Извършване на проверка под формата на ангажимент за договорени процедури по проект BG16RFOP001-1.014-001 "Благоустрояване и рехабилитация на части от техническата инфраструктура на гр.Шумен", като определената финансова корекция следва да не се верифицира при обработване на последващи искания за плащане.

В жалбата се излагат доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение, поради постановяването му в противоречие с административнопроизводствените правила, предвидени в АПК, ЗУСЕСИФ и Закона за обществените поръчки (ЗОП), при неспазване на материалния закон, както и поради несъответствието му с целта на закона. Сочи се, че процесният акт е немотивиран, издаден е в нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, тъй като не съдържа правилни и относими фактически основания, обосноваващи издаването му. Посочено е също, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция, е необходимо да се установи извършване на някое от предвидените в чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ нарушения. Това обаче не е сторено, тъй като УО не е посочил коя от хипотезите на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ приема за осъществена. Немотивирано е и соченото нарушение на чл.70, ал.5, изр.второ и ал.7, т.1-3 от ЗОП. По съществото на спора се твърди, че заложената Методика за оценка дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено в съответните технически предложения на участниците, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническата спецификация, дава възможност да бъдат сравнени и обективно оценени техническите предложения и осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, в съответствие с чл.70, ал.7 от ЗОП. Сочи се също, че произнасянето по законосъобразността на Методиката е извън материалната компетентност на Ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, доколкото в нито един от актовете, регламентиращи компетентността на УО не са разписани правомощия, позволяващи му да преценява законосъобразността на методиките, по които се възлагат обществени поръчки. Счита се, че не е налице нарушение на чл.70, ал.7, т.2 и т.3 от ЗОП, което да попада в някоя от хипотезите на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ. Счита се, че неправилно се приема, че комисията, оценяваща офертите, има неограничена възможност и прекомерна свобода по отношение на преценката за прилагане на разглежданата методика, тъй като възложителят е посочил подробно какво следва да направи всеки потенциален участник в техническото си предложение, за да попадне в хипотезата на съответствие изготвеното от него техническо предложение. Твърди се също, че финансовата корекция, посочена в процесния акт, е определена незаконосъобразно, тъй като не са посочени мотиви за избор на приложимия метод, нито е мотивиран видът на нарушението, не е обоснова размерът на санкцията съобразно твърдяното нарушение, извършването на което не е доказано, нито е установена вредата от твърдените нарушения, за да е правомерно и обосновано налагане на финансова корекция. Излагат се и доводи за липса на елементите "вреда" и "нарушение" от състава на дефиницията "нередност" по т.9 от "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката и/или документацията за участие" от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности, тъй като от УО не е доказано нито наличието на неправомерни критерии за подбор, нито твърдените нарушения са съотнесени към съответните разпоредби на Директива 2014/24 и ЗОП. Въз основа на изложените подробни аргументи се отправя искане за отмяна на оспорваното решение като незаконосъобразно, поради наличие на отменителните основания, визирани в чл.146 от АПК. В съдебно заседание, редовно и своевременно призован, оспорващият Община Шумен не изпраща представител.

Ответната страна Заместник - министър и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж" 2014– 2020, редовно призован, не се явява и не се представлява в съдебно заседание. В писмено становище, депозирано чрез процесуален представител старши юрисконсулт Нели Николова, оспорва жалбата и отправя искане до съда за отхвърляне на оспорването срещу атакувания административен акт. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение в полза на МРРБ.

Съдът, като взе предвид доводите на страните, събраните по делото доказателства и съобрази закона, намира за установено от фактическа страна следното:

Между Община Шумен като бенефициент и Министерство на регионалното развитие и благоустройството като управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 е налице сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-1.014 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020", част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020", № от ИСУН - BG16RFOP001-1.014-С01, № РД-02-37-4/04.01.2017г.

Съгласно чл. 2.1 от договора, безвъзмездната финансова помощ е 100% в максимален размер до 7 178 080,96 лева по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие", процедура

BG16RFOP001-1.001-039 "Изпълнение на интегрирани планове за възстановяване и развитие 2014-2020" за изпълнение на проектно предложение „Енергийна ефективност в периферните райони“ за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-1.014-0001 "Благоустрояване и рехабилитация на части от техническата инфраструктура на гр.Шумен". В Общи условия към договора са конкретизирани задълженията на страните по него, отговорност и отчетност.

С Решение № ЗОП 21-01 от 24.03.2017г. на заместник кмет по строителство и екология - гр.Шумен, упълномощено лице по чл.7, ал.1 съгласно Заповед № РД-25-862/20.04.2016г., е открита процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет "Извършване на проверка под формата на ангажимент за договорени процедури по проект BG16RFOP001-1.014-0001 "Благоустрояване и рехабилитация на части от техническата инфраструктура на гр.Шумен".

Във връзка с участието в процедурата била утвърдена Документация за обществена поръчка, възлагана по реда на ЗОП с предмет „Извършване на проверка под формата на ангажимент за договорени процедури по проект BG16RFOP001-1.014-0001 "Благоустрояване и рехабилитация на части от техническата инфраструктура на гр.Шумен", финансиран по приоритетна ос 1 "Устойчиво и интегрирано градско развитие" на ОП "Региони в растеж" 2014-2020, като в Раздел VI. "Критерии за оценка на офертите" била регламентирана Методика за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател на офертите.

Видно от

Протокол № 1 от 20.04.2017г., Протокол № 2 от 20.10.2017г. и Протокол № 3 от 16.11.2017г., назначена за целта от Заместник кмет на Община Шумен комисия разгледала постъпилите общо шест оферти за участие в обществената поръчка, като допуснала до участие единствено офертата на "Ем Консулт Финанс"ЕООД и след оценяване на същата съобразно утвърдената Методика, класирала на първо място участника "Ем Консулт Финанс"ЕООД с комплексна оценка 100.

С

Решение № ЗОП 21-04/21.11.2017г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, издадена от Кмета на Община Шумен, "Ем Консулт Финанс"ЕООД било определено за изпълнител на обществената поръчка с предмет „Извършване на проверка под формата на ангажимент за договорени процедури по проект BG16RFOP001-1.014-0001 "Благоустрояване и рехабилитация на части от техническата инфраструктура на гр.Шумен" в изпълнение на проект, финансиран по приоритетна ос 1 на ОП "Региони в растеж" 2014-2020.

В резултат на проведената процедура, между възложителя на поръчката, Община Шумен и "Ем Консулт Финанс"ЕООД бил сключен договор № ЗОП 21-05/20.12.2017г., BG16RFOP001-1.014-0001-С01-U-10 от 20.12.2017г. на стойност 49 000,00 лева без ДДС, респ. 58 800,00 лева с ДДС, с предмет: „Извършване на проверка под формата на ангажимент за договорени процедури по проект BG16RFOP001-1.014-0001 "Благоустрояване и рехабилитация на части от техническата инфраструктура на гр.Шумен".

В Главна дирекция

„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ /СППРР/ към МРРБ бил получен сигнал с рег.№ 963 за нередност във връзка с проведената процедура по ЗОП с предмет "Извършване на проверка под формата на ангажимент за договорени процедури по проект BG16RFOP001-1.014-0001 "Благоустрояване и рехабилитация на части от техническата инфраструктура на гр.Шумен".

С писмо изх. №99-00-6-241(1)/01.04.2019г., Община Шумен била информирана, че се открива производство по налагане на финансова корекция на основание чл. 73 от ЗУСЕСИФ.

С писмо входящ номер №99-00-6-241(2) от 17.04.2019г. били депозирани писмени възражения от Община Шумен до Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството, с твърдения за липса на извършени нарушения и нередност.

С оспореното в настоящото производство Решение за определяне на финансова корекция № РД-02-36-631/17.05.2019г.,

Заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж" 2014-2020 наложил на Община Шумен финансова корекция по договора за безвъзмездна финансова помощ, като установил нарушения на чл. 2, ал.2 от ЗОП, във вр.с чл.70, ал.5 и ал.7, т.1-т.3, буква "б" от ЗОП и чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП - нередност по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/ или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или документацията за участие“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017г.

В Решението е посочено, че възложителя в т.VI. "Критерии за оценка на офертите" от Документацията за участие е одобрил неясна Методика за оценка. По-конкретно, по подпоказател ТО1 е посочено, че 20 точки се присъждат на участник, чиято обосновка съдържа "конкретно адаптирано описание на дейности и процедури на самия одиторски екип, съгласно спецификацията на съответната оперативна програма и конкретен проект...". В тази връзка е констатирана незаконосъобразност на Методиката, тъй като с оглед предмета на разглежданата поръчка, предложение, което е неотносимо към конкретния проект и оперативна програма, следва да бъде отстранено от по-нататъшшно участие, а не да му бъдат присъждани точки, както и предвид липсата на яснота какво се разбира под "конкретно адаптирано описание на дейностите". Наред с това УО е установил липса на ясна терминология, пораждащо прекомерна свобода по отношение преценката от страна на комисията за прилагане на разглежданата Методика досежно подпоказатели ТО1 и ТО2.