Протокол № 71 от 12.04.2022, Апелативен съд - Пловдив

ПРОТОКОЛ

№ 71 гр. Пловдив, 11.04.2022 г.

АПЕЛАТИВЕН СЪД – ПЛОВДИВ, 2-РИ ГРАЖДАНСКИ СЪСТАВ, в публично заседание на единадесети април през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:

Председател: Мария П. Петрова

Съдия:

Стоян Ат. Германов при участието на секретаря Анна Д. Стоянова

Сложи за разглеждане докладваното от Мария П. Петрова Въззивно гражданско дело № 20225000500114 по описа за 2022 година.

На именното повикване в 14:00 часа се явиха:

Жалбоподател Д. МЛ. Г., не се явява и не изпраща представител.

Същият е несвоевременно призован по смисъла на чл. 56, ал. 3 от ГПК, тъй като призовката е връчена на 05.04.2022 г.

Ответник „б. и.“ ООД, редовно призован, за него се явява адвокат Б.В.

Д..

В момента в залата се явява адв. Р., като пълномощник на жалбоподателя.

Адв. Р.: Не възразявам във връзка с несвоевременното призоваване на доверителя ми.

СТАНОВИЩА ПО ХОДА НА ДЕЛОТО

Адв. Р.: Да се даде ход на делото.

Адв. Д.: Да се даде ход на делото.

С оглед заявената липса на възражение относно несвоевременното призоваване на жалбоподателя, съдът намира, че ход на делото в днешното съдебно заседание следва да бъде даден, затова и

О П Р Е Д Е Л И:

ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО

1

ДОКЛАДВА СЕ ДЕЛОТО

Постъпила е въззивна жалба вх.№261095/31.01.2022г. от Д. МЛ. Г. против Решение №260006 от 13.01.2022 г., постановено по гр.дело № 2934/2019 г. по описа на Окръжен съд-Пловдив. Решението се обжалва с доводи за неправилност като постановено в нарушение на материалния закон, при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и поради необоснованост и се претендира за отмяната му и уважаване на иска, алтернативно за връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на съда. Претендира се за присъждане на разноски. Формулирани са процесуални искания във връзка с оплакването за липса на доклад по чл.146 от ГПК въззивният съд: да даде указания относно релевантните за спора факти и разпределението на доказателствената тежест, както и да укаже на страните необходимостта да ангажират съответни доказателства, както и за кои от твърдените от тях факти не сочат доказателства; да прецени необходимостта да бъде установен даден факт във връзка с въведеното с въззивната жалба оплакване, като служебно назначи експертиза и определи задачата й на разноски на страната, която носи тежестта да докаже съответния факт; да даде възможност за ангажиране на доказателства при условията на чл.266,ал.3 от ГПК; да допускане събирането на гласни доказателства за реалното проявяване на дефектите по строителството, кога са се проявили и ответникът знаел ли е за тях; да предостави възможност за представяне на снимков материал на проявени дефекти на строителството и видеозапис на извършено обследване запушването на ВиК на процесната сграда.

Въззиваемата страна „б. и.“ООД е депозирала чрез пълномощника си адв. Б.Д. писмен отговор на въззивната жалба със съображения за нейната неоснователност и искане за потвърждаване на обжалваното решение и за присъждане на разноски. Възразява се по доказателствените искания на жалбоподателя.

По процесуалните и доказателствените искания на жалбоподателя съдът ще се произнесе в открито съдебно заседание, с оглед необходимостта от уточнения и след изслушване на устните обяснения на страните.

Адв. Р.: Поддържам жалбата.

Поддържам и исканията заявени с въззивната жалба, но ще ги конкретизирам в днешното съдебно заседание.

2

Моля да имате предвид следното, че в производството по делото пред ОС Пловдив до даване ход на устните състезания е дадена с доклад на съда правна квалификация на иска по чл. 265, ал. 1, предл. 2 във вр. с 258 и сл. от ЗЗД. Проекта за доклад беше съобщен на страните с определение от 16.10.2020 г., приет за окончателен в съдебно заседание проведено на 01.12.2020 г. Тук искам да отбележа, че приемането на непълен или неточен доклад по делото е съществено процесуално нарушение, което е ноторно известно от константната съдебна практика и визирано конкретно в ТР № 1/2013 г. по тълк. дело № 1/2013 на ОСГТК на ВКС. С определение от 3.11.2021 г. , т.е. година по-късно, съдът изменява приетия в съдебно заседание от 01.12.2020 г. доклад, като приема, че е предявен иск по чл. 163, ал. 3 от ЗУТ във вр. с чл. 21 от специалната наредба №2/2003 г.

Преквалификацията на иска е важна, тъй като са налице разлики във фактическия състав на общата уредба на отговорността на изпълнителя по договор за изработка спрямо тази наречена гаранционна отговорност по ЗУТ и макар с повторния доклад да се санира допуснатото от съда нарушение на съдопроизведствените правила, на ищеца не е дадена възможност, впрочем на страните общо, да вземе становище, както и да ангажира доказателства, което намираме за неправилно. Това от една страна.

В нарушение на чл. 146 ал. 2 от ГПК в нито един момент и в нито един от цитираните по-горе доклади по делото, съдът не указва на страната, визирам ищцовата такава, в тежест на която е указано да докаже определен твърдян от нея факт, че не сочи доказателства за него. Никъде съдът не е указвал, че не се сочат доказателства. Напротив, в оспорения съдебен акт съдът намира, че ищецът не е провел пълно и главно доказване на факта, който е разпределен в негова тежест конкретно, че описаните дефекти на строителството са реално проявени, че се дължат на некачествено изпълнение на възложената работа, т.е., ако съдът е считал, че страната не сочи доказателства е следвало да й даде указания в тази насока. Такива липсват и в двата доклада по делото, независимо каква е била правната квалификация на иска.

От друга страна считаме, че свидетел, в каквато насока ще направим и доказателственото си искане, следва да се допусне и по причина, че окръжният съд допусна събирането на гласни доказателства единствено и 3 само за обстоятелството знаел ли е ответника за дефектите на строителството.

В този контекст считаме, че е налице хипотезата на чл.266,ал.3 от ГПК и поради допуснато процесуално нарушение от съда, моля пред въззива да бъде допуснат един свидетел при режим на довеждане за установяване на визираните обстоятелства – реално проявление на дефектите вследствие на некачествена работа на строителя по договора.

На практика комплексната СТЕ, която е приета по делото по въпроси на двете страни, установи исканите от нас доказателства. Единственият от наша гледна точка проблем е, че първоинстанционният съд не я кредитира и тя съответно не е възприета в съдебния акт. Не поддържам заявеното с въззивната жалба искане за експертиза.

Поддържам искането да ни се даде възможност да представим снимков материал на проявени дефекти на строителството и видеозапис на извършено обследване запушването на ВиК на процесната сграда във връзка с това, че вещите лица коментираха, че са гледали процесното видеозаснемане и са констатирали, че то касае именно процесния недвижим имот и неговата ВиК канализация. Доколкото събирането на тези доказателства не беше допуснато от окръжния съд, а не считаме, че същото е било преклудирано, моля да го допуснете. Нямам други искания.

Адв. Д.: Жалбата я считам за неоснователна и я оспорвам, като поддържам отговора.

Считам направените доказателствени искания от жалбоподателя за неоснователни и недопустими.

На първо място смятам, че тези доказателствени искания попадат в предвидената в процесуалния закон преклузия още в първоинстанционното производство и това е така, тъй като от една страна във въззивната инстанция се прави искане за представяне на нови доказателства, които въпреки, че ищецът е могъл да ги посочи и представи в срок пред първата инстанция, не го е сторил. Такива са исканията в жалбата за допускане събиране на снимков материал и на видеозапис. Невярно е твърдението, че такива доказателства не са били недопуснати в първата инстанция. Те не са били заявявани. Искания за снимковия материал и видеозаснемането не са били заявявани, за да бъдат допуснати от въззивната инстанция.

4

В първата инстанция съдът допусна до разпит свидетеля по искане на ищеца. Въпреки това сега се иска от въззивния съд събирането на нови гласни доказателства в три насоки - за реалното проявление по дефектите, кога са се проявили дефектите и ответника знаел ли е за тях. Искам да отбележа, че относно първите две обстоятелства за реалното проявление на дефектите и кога са се проявили, първоинстанционният съд надлежно е отразил в своя доклад с определението от 16.10.2020г., на стр. 3 от него, че тези обстоятелства са релевантни за предявения иск и е разпределил доказателствената тежест върху ищеца. За установяването им ищецът е сочил както писмени, така и гласни доказателства. Ето защо на настоящия етап смятам, че е преклудирана възможността да се иска допускане на нови доказателства по отношение на тези конкретни факти - искането за гласни доказателства за реалното проявление на дефектите и кога са се проявили те.

Що се касае до третия аспект – знаел ли е ответникът за дефектите, първоинстанционният съд е допуснал на 1.12.2020 г. такъв свидетел, като изрично е посочил, че следва да се уважи искането за допускане на един свидетел на ищеца при режим на довеждане за установяване на твърдението му, че ответника е знаел за проявилите се дефекти на строителството и че те са били обсъждани между него и ищеца с цел сключване на споразумение.

Свидетелят е бил разпитан пред първата инстанция, поради което не разбирам защо и на какво основание това доказателствено искане се прави отново пред въззивната инстанция.

Оплакването за процесуални нарушения извършени от първоинстанционния съд се състои в това, че съдът не е отразил в доклада, че ищецът не сочи доказателства за определени факти. Съдът не е указал, че ищецът не сочи доказателства, защото ищецът всъщност сочи доказателства.

А дали с доказателствата е успял да докаже тези факти, съобразно приетото в постановеното решение, това е съвсем отделен въпрос. Така че в случая не се касае за процесуално нарушение, което може да обоснове събирането на доказателство отново в настоящата инстанция. Смятам, че съдът коректно, макар и на по-късен етап от производството, установявайки пропуските в доклада, е коригирал същите по съответния ред, дал е възможност на страните след като е отменен първия ход по същество и преди даване ход на устните състезания да заявят дали имат други доказателства и те са нямали. Така че не 5 е вярно, че им е била ограничена възможността да сочат съответните доказателства във връзка с това, че съдът е счел за необходимо да коригира основанията на предявения иск в доклада. От тази гледна точка липсва основание да се уважат направените доказателствени искания, още повече, че в случая се касае за собствена небрежност на страната, а не за нарушение на първоинстанцинния съд.

Адв. Р.: Така казано е основателно взетото становище, но то не отговаря на събрания доказателствен материал. Действително в доклада по делото е коментирана допустимостта на събирането на гласни доказателства. В първия доклад по делото недопустимостта им е обоснована с обстоятелството, че договора между страните видите ли съдържал клауза, че само в писмен вид трябвало да се уведомява изпълнителя за евентуални дефекти и претенции по гаранционните срокове, с оглед на което беше отхвърлено искането ни за допускането на гласни доказателства. За обстоятелството, че ответникът е знаел за дефектите свидетел се допусна в по-късен етап. Не се дължи на небрежност на страната, а на обстоятелството, че не е, отново повтарям, указано от съда в нарушение на чл. 146 ал. 2 от ГПК , че не се събират доказателства за реалното проявление на дефекти на строителството, а в същото време за същото това обстоятелство с втория доклад не е указано на страната, че от събраните до тогава писмени и гласни доказателства това не се установява. По втория доклад не е дадена възможност за събиране на доказателства, освен че е събрано едно влязло в сила между страните в полза на ищцовата страна решение. По делото единствено за това е дадена възможност. Вторият доклад даде възможност да представим решение, което е събрано, но с определение не е било прието по делото и това е мотивът във втория доклад по делото. Дори само на това основание имаме право да искаме и въпросният снимков материал и видеозаснемането. Точно заради нормата на чл. 146 ал. 2 от ГПК считам, че съдът, макар и неволно влязъл в противоречието да ни даде възможност да разпитаме свидетел само за едно обстоятелство – знаел ли е ответникът за дефектите по строителството и за нищо различно. Считаме, че обхватът на събираните гласни доказателства трябва да е по-широк, визирали сме го и като твърдение в исковата молба и като искане в момента. Считам, че не е въпрос на недоглеждане и нехайство на страната, а на допуснати процесуални нарушения, поради което ви ангажирам с това доказателствено искане.