Решение № 90 от 22.04.2024, Районен съд - Кюстендил

РЕШЕНИЕ

№ 90 гр. Кюстендил, 22.04.2024 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

РАЙОНЕН СЪД – КЮСТЕНДИЛ, III-ТИ СЪСТАВ, в публично заседание на четиринадесети февруари през две хиляди двадесет и четвърта година в следния състав:

Председател: Мая Анд. Миленкова при участието на секретаря Даниела Й. Кирилова като разгледа докладваното от Мая Анд. Миленкова Административно наказателно дело № 20231520201236 по описа за 2023 година

Производството е по реда на чл. 58д и сл от ЗАНН.

С. Д. В., с ЕГН – ********** от гр. Кюстендил обжалва НП№ 11-01-518/02.11.2023 г., издадено от директора на Агенцията за държавна финансова инспекция/АДФИ/, с което на осн. чл. 250, вр. с чл.261, ал.2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ му е наложено административно наказание 10 000 лева , за нарушение по чл. 79, ал.1, т.4, вр. с чл.18, ал.1, т.8 от ЗОП. Иска се отмяна на постановлението. Навеждат се доводи за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и несъставомерност на деянието от обективна и субективна страна .

Въззиваемата страна, чрез повереника си гл.ю.к. Г. оспорва жалбата и излага в писмени бележки съображения за законосъобразност на атакуваното НП , като моли неговото потвърждаване.

Като разгледа събраните по делото писмени и устни доказателства при условията на чл. 63, ал. 1 от ЗАНН, съдът прие за установено следното:

Със заповед № ФК-10-261/24.03.2023г. Директорът на АДФИ е възложил на св. А.

А. – държавен финансов инспектор в АДФИ да извърши финансова инспекция на Община Кюстендил, с ясно фиксирани задачи, една от които - „проверка за законосъобразност относно избора на вида процедура , съгласно Закона за обществените поръчки, при 1 възлагане на обществена поръчка с предмет „Доставка на нетна активна електрическа енергия – ниско напрежение и избор на координатор на стандартна балансираща група за нуждите на община Кюстендил.

Във връзка с тази заповед е извършена съответната проверка и резултатите от същата са обективирани в съставена на 11.05.2023 г. АУАН № 11-01-518. В цитирания АУАН актосъставителят е описал детайлно установеното при проверката и в заключение е вменил във вина на С. В., заместник кмет на Община Кюстендил извършването на административно нарушение по чл. 79, ал.1, т.4, вр. с чл.18, ал.1, т.8 от Закона за обществените поръчки, изразяващо се в следното : на 03.09.2021 г. В. , в качеството му на лице по чл. 7, ал.2 от ЗОП, съгласно Заповед№РД-00-1135/01.09.2021 г. на П. П. – кмет на Община Кюстендил и възложител на обществени поръчки по см. на чл.5, ал.2, т.9 от ЗОП е открил и провел процедура по чл.18, ал.1, т.8 от ЗОП „договаряне без предварително обявление“ за възлагане на обществена поръчка, с предмет „ Доставка на нетна електрическа енергия – ниско напрежение и избор на координатор на стандартна балансираща група за нуждите на Община Кюстендил“ , без да са налице условията по чл.

79, ал.1, т.4 от ЗОП .

От значение за изясняване на делото от фактическа страна са следните факти, които съдът намери за установени по категоричен начин:

Между Община Кюстендил, в качеството на Възложител и „Гранд енерджи дистрибюшън“ ЕООД, ЕИК 201208860, със седалище гр. София и адрес на управление:

Индустриална зона „Орион“, ул. „3020“, Ns 34, ет. 4, били сключени два договора за доставка на ел. енергия – ниско напрежение , съответно: Договор Ns Д-00-40/25.01.2021 г. за доставка на електрическа енергия за улично осветление на територията на Община Кюстендил със срок на действие от 01.03.2021 г. до 01.03.2022 г. и договор № Д-00124/01.03.2021 г. за доставка на електрическа енергия за обекти общинска собственост със срок на действие от 01.04.2021 г. до 01.04.2022 г.

През м. май 2021 г. изпълнителят „Гранд енерджи дистрибюшън“ ЕООД, с писмо чрез модул съобщения във виртуалното пространство на поръчката ЦАИС ЕОП вх. № 12-00170/19.05.2021 г., заявява искане за увеличаване на цената за ел. енергия считано от 01.05.2021 г., мотивирайки се с увеличение на цените на ел. енергия на Българската независима енергийна борса /БНЕБ/.

С писмо изх. № 12-00-268/27.05.2021 г. Община Кюстендил отказва сключване на допълнително споразумение по така направеното предложение, поради липса на предпоставките по чл. 26 от сключените между страните договори № Д-00-40/25.01.2021 г. и № Д-00-124/01.03.2021 г.

След отказа на Община Кюстендил да сключи допълнително споразумение, касаещо цената на доставяната ел. енергия, „Гранд енерджи дистрибюшън“ ЕООД, с писмо вх. № 1200-268/16.06.2021 г. уведомява Общината за едностранно прекратяване па договорите считано от 01.07.2021 г., позовавайки се на стопанска непоносимост и непредвидени обстоятелства по смисъла на §2, т. 27 от ДР на ЗОП.

2

С писмо изх. № 12-00-268–17.06.2021 г. Община Кюстендил заявила на

Изпълнителя, че липсва законово основание за едностранно прекратяване па посочените погоре договори и е изискала дружеството да продължи точното изпълнение па договорите за целия уговорен срок с грижата па добър търговец, като осигури качествена и непрекъсваема доставка и балансиране па обектите па Община Кюстендил.

Община Кюстендил, с писмо изх.№ 12-00-268/22.06.2021 г., отново отказва на поредното предложение от страна на „Гранд енерджи дистрибюшън“ ЕООД за прекратяване на договорните отношения между страните по цитираните по-горе договори, по взаимно съгласие.

Община Кюстендил , приемайки, че не е налице правно основание за едностранно прекратяване на договорите от страна на Изпълнителя не предприема действия по обявяване на нова Обществена поръчка.

С писмо, изпратено па електронната поща на Община Кюстендил на 30.08.202] г. от „ЧЕЗ разпределение България“ АД уведомяват Общината, че във връзка с получени от „Гранд енерджи дистрибюшън“ ЕООД уведомления съгласно чл. 62, ал. 6 и чл. 104е, ал. 1 от Правилата за търговия с електрическа енергия (ПТЕЕ), обектите на община Кюстендил са заявени за прехвърляне към доставчик от последна инстанция, считано от 01.09.2021 г.

Това принудително причисляване на Община Кюстендил към състава на специална балансираща група на „ЧЕЗ Електро България“АД, в качеството му на доставчик от последна инстанция предполагало заплащане на доставената ел. енергия по цени значително по-високи от договорените с изпълнителя „Гранд енерджи дистрибюшън“ ЕООД.

За да се избегне заплащане на доставената ел.енергия на почти двойна цена се наложило неотложно възлагане па поръчката поради изключителни обстоятелства, визирани в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП до сключване на договор по обществена поръчка, която предстои да бъде обявена предвид настъпилите непредвидени обстоятелства.

Описаната хронология на преговорите и обстоятелството, че Община Кюстендил предоставя обществени услуги, с цел защита на финансовите си интереси (в т. ч. и обществените интереси) е взето решение за откриване на процедура по реда на ЗОП договаряне без предварително обявление , на основание чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Според Възложителя са били налице изключителни обстоятелства, независещи от него, които обстоятелства, ако не бъдат отстранени ще доведат до финансово ощетяване и затрудняване, както и до нарушаване на нормалното изпълнение на нормативно установени дейности на възложителя. “

Със Заповед №РД-00-1135/01.09.2021 г. кмета на Община Кюстендил определил жалб. С. В. , зам. Кмет на Община Кюстендил, да го замества за времето от 02.09.2021 г. до 06.09.2021 г. изпълнявайки функциите на кмет на Община Кюстендил.

Поради неотложната необходимост от вземане на спешно решение за разрешаване на проблема с доставчика на ел. енергия, С. В., който по силата на цитираната Заповед изпълнявал функциите на Кмет на Общината, с Решение № 47/03.09.2021 г. открил 3 процедура за възлагане на обществена поръчка , по вид „ процедура на договаряне, без предварително обявление“, на основание чл. 79, ал.1, т.4 от ЗОП. Според този текст на ЗОП процедура от посочения вид се провежда, когато е необходимо неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства и не е възможно да бъдат спазени сроковете , включително съкратените за открита или състезателна процедура с договаряне.

Тъй като Решението за откриване на процедурата било подписано от С. В., актосъставителят приел, че именно той следва да носи административнонаказателна отговорност и посочил него, в съставения АУАН за извършител на нарушението.

Срещу АУАН е депозирано възражение от соченото за нарушител лице, което възражение е обсъдено от административнонаказващия орган, но не е взето предвид.

Въз основа на съставения АУАН, на 02.11.2021 г., директора на АДФИ издал атакуваното НП№ 11-01-518/2021 г., в което възпроизвел дословно съдържанието на АУАН.

НП е връчено на В. на 10.11.2023 г., лично срещу подпис.

Недоволен от това наказателно постановление жалбоподателят е сезирал съда с жалба против същото, която жалба е депозирана в срок, произтича от процесуално легитимирана страна, респ. същата се явява процесуално допустима.

При установената фактическа обстановка съдът намира жалбата за основателна по следните съображения:

Съгласно посочената за нарушена разпоредба на чл. 250 от ЗОП , в действащата й към момента на извършване на нарушението редакция /ДВ, бр. 13 от 2016 г./- „Възложител, който проведе процедура по чл. 18, ал. 1, т. 3 – 10 или т. 13, без да са налице условията, посочени в закона, се наказва с глоба в размер 5 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от 10 000 лв“. Тази норма не съдържа никакво задължение, с което да се твърди, че соченото за нарушител лице не се е съобразило.

Обвързването на тази норма с описаното в обстоятелствената част на НП не може да даде основание за ангажиране на административнонаказателна отговорност на посоченото за нарушител лице - С. В.. Безспорно се установи , от доказателствата по делото, че В. е изпълнявал длъжността Кмет по силата на заповед № РД-00-1135/01.09.2021 г. за времето от 02.09.2021 г. до 06.09.2021 г. Процедурата, която той е започнал със свое Решение № 47/03.09.2021 г. и която е обявена от АНО за незаконосъобразна, реално е проведена и довършена / със сключването на Договор № Д-00-432/ на 09.09.2021 г., когато В. вече не е изпълнявал функциите на кмет на Община Кюстендил/. Според цитираната в НП санкционна разпоредба административнонаказтелна отговорност носи лицето , което е провело процедура по чл. 18, ал.1, т.8 от Закона за обществените поръчки, без да са налице условията на закона.

Процедурата, която е проведена в настоящия случай има сложен фактически състав, който включва – решение за откриване на процедура, провеждането й и сключване на договор за възлагане на обществена поръчка, без предварително обявление на процедурата. Според логиката на закона „незаконосъобразна“ ще бъде процедурата, която е проведена, без да са налице условията на чл. 79, ал.1, т.4 от ЗОП. Съответно административнонаказателно отговорно не може да бъде лицето, което само е подписало 4

Решението за откриване на процедурата, но реално не е участвало в провеждането й.

Отделно от горното, дори да бе определен правилно субекта на нарушението, съдът намира в случая за напълно обосновани изложените в самото Решение

№47/03.09.2021 г. за откриване на процедурата по чл. 18, ал.1, т.8 от ЗОП /“договаряне без предварително обявление“/, за възлагане на обществена поръчка, мотиви.

Кореспонденцията, водена между страните по договорите – Община Кюстендил и „Гранд енерджи дистрибюшън“ ЕООД, доказва по несъмнен начин, че възложителят е поставен в невъзможност да проведе нова обществена поръчка в краткия срок, с който е разполагал, което обективно е наложило неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства, визирани в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, до сключване на договор по обществена поръчка, която предстои да бъде обявена предвид настъпилите непредвидени обстоятелства.

Горното мотивира съда да приеме, че нарушението не е осъществено и обективна страна, доколкото съвсем законосъобразно е проведена процедурата по възлагане на обществена поръчка по чл. 18, ал.1, т.8 от ЗОП , по вид „ договаряне без предварително обявление“.

С оглед всички посочени по горе съображения, съдът счита, че обжалваното НП е незаконосъобразно и като такова следва да бъде отменено изцяло.