Решение № 224 от 07.10.2019, Административен съд - Кюстендил

Р Е Ш Е Н И Е

№

224

07.10.2019г. град

Кюстендил

В ИМЕТО НА

НАРОДА

Кюстендилският административен съд на седемнадесети септември две хиляди и деветнадесета година в открито съдебно заседание в следния състав:

Административен съдия: МИЛЕНА АЛЕКСОВА-СТОИЛОВА при секретаря Антоанета Масларска като разгледа докладваното от съдия Алексова-Стоилова административно дело № 224 по описа на съда за 2019г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.73 от ЗУСЕСИФ.

Адв.А.Д.В. от САК като пълномощник на ОБЩИНА КЮСТЕНДИЛ с административен адрес: гр.Кюстендил, пл.“Велбъжд“ №1 обжалва решение №РД-02-36-499/12.04.2019г. на заместник министъра и ръководител на УО на ОПРР Деница Николова. Релевира основанието за оспорване по чл.146, т.1, т.4 от АПК във вр. с чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ.

Противоречието с материалния закон свързва с два проекта по отделни процедури за предоставяне на БФП и осигурено финансиране за дейностите по първия проект от 2014г., към който момент не е ясно дали ще се разреши строителството и дали ще бъде възможен авторския надзор. Моли за отмяна на решението.

В с.з. пълномощникът на жалбоподателя поддържа жалбата и претендира юрисконсултско възнаграждение.

В писмена молба пълномощникът на ответника намира жалбата за неоснователна и претендира юрисконсултско възнаграждение.

Кюстендилският административен съд, след запознаване с жалбата, становищата на страните и събраните по делото доказателства, обсъдени поотделно и в тяхната съвкупност, намира за установена следната фактическата обстановка по спора:

Между страните не се спори, че през 2014г. община Кюстендил е провела обществена поръчка за „Изработване на работни инвестиционни проекти по обособени позиции на обектите, включени в проект „Укрепване капацитета на община Кюстендил за следващия програмен период 2014 – 2020“, финансиран от ОП „Регионално развитие“ 2007 – 2013г. с ДБФП ВG161РО001/5-02/2012/012 по схема за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ ВG161РО001/5-02/2012 „В подкрепа за следващия програмен период“. В резултат на поръчката са сключени три договора: договор №Д-00-641/05.08.2014г. за „Изработване на работен инвестиционен проект за „Второ основно училище „Даскал Димитрий“ с „Проджект планинг енд мениджмент“ ООД, договор №Д-00-623/28.07.2014г. за „Изработване на работен инвестиционен проект за ОДЗ „Зорница“ с „*****“ ЕООД и договор №Д-00-628/25.07.2014г. за „Изработване на работен инвестиционен проект за „Природо-математическа гимназия „Проф.Емануил Иванов“ с ДЗЗД „Урбан-консултинг груп“.

С административен договор №РД-02-37-287/07.12.2016г. страните са договори условията по предоставяне на БФП от МРРБ като УП на ОП „Региони в растеж“ 2014 – 2020 и общината като бенефициент по приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, процедура BG16RFОР001-1.001.039

„Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ за изпълнение на проектно предложение BG16RFОР001-1.030-0002 „Ефективно подобряване на материално-техническата база в образователната инфраструктура на община Кюстендил“. В изпълнение на проекта, общината е провела обществени поръчки с предмет „Упражняване на авторски надзор при изпълнение на СМР“ по отношение обектите, предмет на договорите за изработване на работните инвестиционни проекти от 2014г. и е сключила договори за авторския надзор. С договор №Д-00-162/20.02.2017г. с изпълнител „Проджект планинг енд мениджмент“ ООД е възложен надзора при изпълнение на СМР на обект „Второ основно училище „Даскал Димитрий“ – основен ремонт и въвеждане на мерки за енергийна ефективност“ на обща стойност 6320.40лв. без ДДС. С договор №Д-00-169/21.02.2017г. с изпълнител „*****“ ЕООД е възложен надзора при изпълнение на СМР на обект „Основен ремонт на сградата на ОДЗ „Зорница“ на обща стойност 9 375.38лв. без ДДС. С договор №Д-00-175/27.02.2017г. с изпълнител с ДЗЗД „Урбан-консултинг груп“ е възложен надзора при изпълнение на СМР на обект

„Природо-математическа гимназия „Проф.Емануил Иванов“ – основен ремонт“ на обща стойност 21 111.57лв. без ДДС.

В контролен лист от 25.02.2019г. за проверка на обществени поръчки, възложени след проведена процедура по пряко договаряне по реда на ЗОП, изготвен от специалисти от МРРБ е установено нарушение в поръчката, изразяващо се в незаконосъобразното й разделяне с цел заобикаляне прилагането на предвидения в закона ред за възлагане. С писмо изх.№99-00-6-255/18.03.2019г. органът е уведомил общината за констатираното нарушение, чиито подробности са идентични с мотивите на оспореното решение. С писмо изх.№04-14.3/05.04.2019г. кметът е оспорил констатациите с идентични в жалбата възражения.

Процесното решение №РД-02-36-499/12.04.2019г. е издадено на основание чл.73, ал.1 във вр. с чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ и чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ във вр. със заповед №РД-02-36-1179/26.09.2018г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството. С решението органът е приключил сигнала за нередност във връзка с установени нарушения при процедурата по възлагане на обществената поръчка от 2017г. Установил е нередност по т.2 „Незаконосъобразно разделяне на поръчките за строителство/услуги/доставки“ от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансова корекция, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с МПС №57/28.03.2017г.

Нарушението е квалифицирано по чл.2, ал.1 от ЗОП във вр. с чл.15, ал.6 и чл.14, ал.4 от ЗОП /отм./ и чл.45а, ал.2, т.2, б.“б“ от ЗОП /доп. ДВ, бр.15/15.02.2013г., отм./. Определена е финансова корекция на общината в размер на 25% от допустимите разходи по трите договора в размер на 11 042.21лв. с ДДС, представляваща БФП, която не следва да се верифицира при обработка на следващи искания за плащане, който размер е определен чрез прилагане на пропорционалния метод по реда на чл.3, ал.2 от Наредбата за нередности, като е счетено, че естеството на нарушението не позволява да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушенията върху изразходваната БФП по договорите. В мотивите органът е посочил, че възлагането на услугите по проектиране, обект на проекта и авторския надзор е извършено като две отделни процедури – открита процедура по реда на ЗОП /отм./ и пряко договаряне по реда на ЗОП. Прието е, че дейностите по двете поръчки макар и да не се извършват едновременно, са неразривно свързани, т.к. едната дейност е невъзможно да се извършва без другата, като двете се осъществяват от едно и също лице – проектанта. В този смисъл независимо от реализирането на двете дейности през по-голям времеви период една спрямо друга, могат да се възприемат като части на един процес, в каквато насока е решение №8873/2017г. на ВАС по адм.д.№7757/2016г. По възраженията на общината е посочено, че ДБФП по първия проект „Укрепване капацитета на община Кюстендил за следващия програмен период 2014 – 2020“ е могъл да приключи и съответно да се отчете в посочения в договора срок, т.к. дейността „проектиране“, включена в проекта, е изпълнена и разплатена, а дейността „авторски надзор“ е допустима по втория проект „Благоустрояване на градската среда в гр.Кюстендил“, ОПРР 2014 – 2020, независимо, че договорът е сключен преди подписването на договора за БФП.

Взето е предвид, че с решението от 2014г. за откриване на процедурата за изработване на инвестиционните проекти, прогнозната стойност е 364 550лв. без ДДС, а прогнозната стойност на възлагането за трите обособени позиции, съгласно Решението от 2017г. за откриване на процедурата за авторския надзор, е 36 807.37лв. без ДДС. Сумирани, двете стойности на разглежданите възлагания формират общата сума 401 357.37лв. без ДДС. Освен това при проверка на профил на купувача и в Регистъра на АОП, УО е установил наличие на още едно проведено „пряко договаряне“ по реда на чл.18, ал.1, т.13 от ЗОП с идентичен предмет с прогнозна стойност от 26 206.83лв. без ДДС, което е прибавено към общата стойност, като по този начин общата прогнозна стойност на поръчката за проектиране следва да бъде 427 564.20лв. без ДДС. Следователно, включването на поръчката за авторски надзор в поръчката за проектиране води до приложение на чл.45а, ал.2, т.2, б.“б“ от ЗОП /отм./, поради което възложителят е следвало да изпрати за публикуване обявлението за откриване процедурата за проектиране освен в РОП, и в ОВ на ЕС. Прието е, че в нарушение на чл.2, ал.1 от ЗОП възложителят е допуснал разделяне на обществената поръчка, като по този начин е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта – налице е ограничение на неопределен брой икономически оператори, което е довело до ограничение на конкуренцията и са създадени предпоставки за некласиране на икономически по-изгодни оферти, което би довело до вреда на националния или бюджета на ЕС.

Решението е връчено на адресата на 16.04.2019г., а жалбата по делото е подадена по куриер на 30.04.2019г.

С цитираната в решението министерска заповед №РД-02-36-1179/26.09.2018г., на основание чл.25, ал.4 от ЗА, чл.5, ал.4 и чл.5, ал.1, т.10 от УП МРРБ, чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ и чл.9, ал.1 и 2 от ЗФУКПС издателят на решението е определен за ръководител на УО на ОПРР 2014 – 2020г. с възложени функции за издава ИАА по ЗУСЕСИФ /т.3/.

Горната фактическа обстановка се установява и доказва от посочените по-горе писмени доказателствени средства.

С оглед установената фактическа обстановка по делото, съдът намира жалбата за допустима. Подадена е от надлежен правен субект с право на обжалване по см. на чл.147, ал.1 от АПК, пред компетентния за разглеждането й съд в преклузивния срок по чл.149, ал.1 от АПК във вр. с препращането от чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ.

В резултат на служебната проверка по чл.168, ал.1 от АПК съдът установява, че оспореното решение е законосъобразен административен акт. Съображенията за това са следните:

Решението изхожда от оправомощен орган в пределите на неговата законова компетентност по място, време и степен. Предметният обхват в чл.1, ал.1, т.4 от ЗУСЕСИФ определя закона като приложим по отношение правилата за налагане на финансови корекции във връзка с управление на средствата от ЕСИФ. Съгласно чл.9, ал.1 и ал.5 от ЗУСЕСИФ органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са управляващите органи /УО/, сертифициращите органи и одитните органи. Част от дейностите, възложени на УО включват извършване на финансови корекции. Ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира УО или определено от него лице. Правомощията на ръководител на УО могат да се упражняват и от овластено от него лице. С представената заповед №РД-02-36-1179/26.09.2018г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството е осъществена законовата делегация в полза на издателят на оспореното решение. Същият е с предоставени правомощия на ръководител на УО по ОПРР 2014 – 2020г. и издател на ИАА по ЗУСЕСИФ. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер от ръководителя на УО, одобрил проекта. Издателят на решението е одобрил проекта и е сключил административния договор с бенефициента. Страните не спорят относно компетентността.

При издаване на решението са спазени изискванията на чл.73, ал.1 и ал.3 от ЗУСЕСИФ за мотивирана писмена форма с обсъждане на възраженията от бенефициента.

Решението отговоря и на общите изисквания за писмена форма по чл.59, ал.2 от АПК. Съдържа имената и длъжността на издателя, неговият адресат, фактически и правни основания за издаване и ясно формирано волеизявление на органа. Налице е корелация между фактически обстоятелства и разпоредителна част.

Решението е издадено при спазване на процедурата по чл.73, ал.2 и ал.3 от ЗУСЕСИФ. Преди издаване на решението органът е дал възможност на бенефициента да представи писмени възражения по установените нарушения в контролния лист от проверката и по основателността и размера на финансовата корекция. Писмото на органа с изх.№99-00-6-255/18.03.2018г. е поставило начало на административното производство за издаване на оспорения ИАА и в него се съдържат всички обективирани в акта фактически обстоятелства по преписката. Доказателствата по преписката включват документацията по проведената обществена поръчка, която е изготвена от бенефициента и публично обявена. В изпълнение на общите правила по чл.35 и чл.36 от АПК решението е издадено от органа след изясняване на фактите и обстоятелствата по случая, събиране на относимите доказателства и осигуряване възможност на засегнатото лице за участие и защита.