Решение № 114 от 09.02.2022, Административен съд - Варна

Личните данни в текста са заличени.

Р Е Ш Е

Н И Е

№ гр.Варна, …………...2022г.

В ИМЕТО

НА НАРОДА

Варненският административен съд, ШЕСТИ състав, в публично заседание на четвърти февруари две хиляди двадесет и втора година в състав:

Председател: ИВЕТА ПЕКОВА и при участието на секретаря Галина Георгиева, като разгледа докладваното от съдията Ивета Пекова адм.дело N 2680 по описа за 2021 год., за да се произнесе, взе предвид:

Производството е по чл.27

ЗУСЕСИФ вр. чл.145 и сл АПК.

Образувано е по жалба на община Суворово, Булстат ***, представлявана от Д.С.Й. –кмет, адрес-гр.Суворово, пл.“Независимост“1, подадена чрез адв.В., адрес *** Щ. А.

5/Интерюс, Адвокати/ против Решение за налагане на финансова корекция № 03-РД/3728 от 22.11.21г. на заместник- изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, с което е наложена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на финансовата помощ в размер на 69 864 лв. с ДДС, изплатени по заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет:

„Строителен надзор при изпълнение на СМР по договори, сключени между община Суворово и ДФ „Земеделие“ с четири обособени позиции и е установено, че за община Суворово възниква публично държавно вземане, представляващо недължимо платена финансова помощ по договор № 03/321/01129 от 27.11.2012г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 „Основни услуги за населението и икономиката в селските райони“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 – 2013г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, в размер на 17 466 лв. с ДДС - сума равняваща се на 25 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет „Строителен надзор при изпълнение на СМР по договори, сключени между община Суворово и ДФ „Земеделие“ с четири обособени позиции. Жалбоподателят твърди, че обжалваният акт е неправилен поради нарушение на материалния закон и издаден при съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Жалбоподателят твърди, че неправилно административният орган е приел, че чрез въвеждане на изискването за всички включени в екипа на участника експерти да разполагат с минимум 5 години професионален опит в надзора на строителни работи възложителят е допуснал нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП /отм./. Твърди, че изискването на възложителя за наличие на специфичен опит към експертите от екипа на участниците е напълно съобразено с предмета на поръчката - поставеното условие е лицата да притежават опит в изпълнение на дейности, свързани със строителен надзор, което напълно съвпада с вида на възлаганата чрез процесната процедура услуга. Изискването е напълно съобразено със сложността на обществената поръчка, видно от спецификациите на която възлаганата услуга ще се извършва по отношение на строежи, попадащи в обхвата на трета категория строежи, които подлежат на въвеждане в експлоатация по реда и условията на Наредба № 2 от 31 юли 2003г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, което предполага завишени изисквания към професионалния опит и умения на експертите, които ще са ангажирани с осъществяване на дейностите по строителен надзор, доколкото с тяхното пряко участие следва да се съставят всички относими към съответния строеж актове и протоколи, регламентирани в Наредба № 3 от 21 юли 2003г., технически паспорт на строежа, окончателен доклад по чл.168, ал.6 от ЗУТ, да участват в работата на назначената от началника на ДНСК държавна приемателна комисия и да подписват акт обр.16 за установяване на годността за ползване на съответния строеж. Освен това възлаганата услуга ще се предоставя по отношение на обществено и социално значими и сложни в технологично и техническо отношение инфраструктурни обекти, което също обуславя необходимостта от наличие на опит именно в областта на строителния надзор от страна на експертите от екипа на участниците, които пряко ще участват в изпълнението на поръчката. Общият професионален опит /или опит „по специалността“ по смисъла на Наредбата за условията и реда за издаване на лицензи на консултанти за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор/ представлява натрупания опит, знания и умения за извършването на определена дейност, в процесния случай - опит като строителен инженер, а специфичният професионален опит представлява натрупани знания и умения в процеса на изпълнение на определена дейност или в случая - като инженер при осъществяване на строителен надзор. Поставените от Възложителя изисквания за специфичен опит на експертите целят да гарантират в пълна степен, че експертите, които ще бъдат анагажирани с осъществяването на строителен надзор на обекта са участвали в изпълнението на дейности по осъществяване на строителен надзор в строителството, запознати са с нормативните изисквания и имат практическия специфичен опит в съставянето на необходимите документи и познават нормативната уредба за този вид специфична дейност при изпълнение на СМР. В този смисъл, базовото изискване към експертите от екипа на лицето, упражняващо строителен надзор, да притежават петгодишен опит по специалността, по никакъв начин не гарантира, че същите притежават строго специфичния опит в упражняването на дейностите по чл.166, ал.1 от ЗУТ, който е от ключово значение за възложителя. Твърди, че законово право на всеки възложител е да допълни изискванията, визирани в ЗОП, както и да предвиди други допълнителни изисквания към участниците в процедурата, доколкото те не противоречат на императивна норма, съответстват на целта, сложността, обема и предмета на обществената поръчка и са насочени към осигуряване на успешното й изпълнение. В случая, изискванията, на които следва да отговарят ключовите експерти, отговарящи за изпълнението на поръчката не могат да се тълкуват като прекомерни, доколкото същите са в сферата на оперативната самостоятелност на възложителя и са въпрос на целесъобразност и на законосъобразност. Въведеното изискване отговаря и на обема на възлаганата обществена поръчка, тъй като от прогнозната стойност на поръчката е видно,че същата е с изключително висока стойност с оглед обекта на поръчката /а именно: услуга/, като това обуславя и провеждането на най-тежката процедура за възлагане на обществени поръчка, и именно: открита процедура. Като допълнителни аргументи счита, че възложителят не е поставил условие петгодишният опит на експертите да е натрупан например чрез трудов стаж по специалността; поставеното изискване не надвишава законово въведения минимален опит по специалността на експертите от екипа на лицата, упражняващи независим строителен надзор, регламентиран в Наредбата за условията и реда за издаване на лицензи на консултанти за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор /респ. Наредба № РД-02-20-25 от 03.12.2012г./, а именно: 5 години; не е поставено изискване петгодишният опит на експертите от екипа на участника да е придобит в конкретен времеви диапазон. Счита, че визираният от законодателя период на стажа на екипа на консултанта по чл.166, ал.1 от ЗУТ, относим към получаването на лиценз /5 години/, не определя автоматично, че изискуемият в случая опит на екипа на участника е несъобразен с предмета, сложността, стойността и обема на поръчката и в този смисъл - незаконосъобразен. В процесния случай се касае за възлагателна процедура със специфичен предмет на изпълнение, включващ упражняване на независим строителен контрол по време на реално изпълнение на строително-монтажни работи по проект за рехабилитация на водоснабдителна инфраструктура или улична мрежа на територия със значително икономическо и социално значение. Този предмет разкрива по-голяма сложност в сравнение с общия случай на други обекти на оценка на съответствие по време на проектирането или на надзор по време на строителството на обекти с по-малки мащаби, сложност и обществена значимост. Жалбоподателят прави възражение за изтекла давност, като твърди, че приложимите към случая давностни срокове са изтекли и административният орган няма право да предприема принудителни действия по възстановяване на изплатената по процесния договор финансова помощ поради твърдяната нередност, засягаща финансовите интереси на Общността. Счита, че са приложими уредените в чл. 3 на Регламент /ЕО, ЕВРАТОМ/ № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности давностни срокове. В чл. 3, §1 от Регламента е въведено общо правило за давност /минимален срок/ за процедурите на четири години от момента, в който нередността по смисъла на чл.1, § 1 е извършена. В случай на продължаваща или повторно извършена нередност срокът за давност започва да тече от датата, на която нередността е прекратена, като се позовава на решение на СЕС по дело С-465/2010г., в което е прието, че при хипотеза на „продължаваща нередност“ по смисъла на чл.3, § 1, ал.2 от Регламент № 2988/95 четиригодишният давностен срок за възстановяване на недължимо платената на получателя на субсидията сума започва да тече от деня, в който завършва изпълнението на неправомерно сключения договор за обществена поръчка. Твърди, че съгласно публикуваното на Профила на купувача обявление за приключен договор, изпълнението на процесния договор за обществена поръчка е приключило на 24.09.2014г. Нормата на ал. 3 на чл. 3, § 1 предвижда прекъсване на срока за давност от всяко действие на компетентните органи, което е нотифицирано на лицето, свързано с разследването или правните действия, отнасящи се до нередността. Срокът за давност започва да тече отново след всяко действие, което го прекъсва. В случая ДФ „Земеделие“ е връчил на общината Уведомително писмо с изх. № 01-800/4356 от 16.06.2015г., заведено в деловодството на общината на 18.06.2015г., което действие обаче не прекъсва четиригодишният давностен срок, тъй като се отнася до друга обществена поръчка и касае изплатена финансова помощ за дейността по упражняване на строителен надзор по Договор № 03/322/00717 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 322 от ПРСР за периода 2007-2013г., докато оспореното решение касае изплатените финансови средства за дейността по упражняване на строителен надзор по Договор № 03/321/01129 от 27.11.2012г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 от ПРСР за периода 2007-201Зг., а и от датата на това писмо до връчването на Уведомително писмо с изх. № 01-800/3483 от 26.11.2020г. на изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ също са изтекли повече от четири години. Доколкото в чл. 3, § 3 от Регламента е предвидено, че държавите-членки запазват възможността да прилагат срок, който е по-дълъг от предвидения в цитирания регламент и доколкото финансовите корекции, недължимо платените и надплатените суми, неправомерно получените или неправомерно усвоените средства по проекти, финансирани от фондовете на ЕС, имат статута на публични държавни вземания по смисъла на чл.162, ал.2, т.8 ДОПК, счита, че в случая е изтекъл и петгодишен срок от датата на приключване на нередността до връчване на Уведомителното писмо с изх. № 01-800/3483 от 26.11.2020г. Жалбоподателят твърди и че след сключване на договор за възлагане на процесната обществена поръчка цялата документация по провеждане на обществената поръчка е предоставена на ДФЗ-РА /с рег. № 02-0800/961 от 21.03.2014г./ за осъществяване на последващ контрол съгласно Процедурата за осъществяване на предварителна проверка и последващ контрол върху процедури за обществени поръчки за одобрени инвестиционни разходи, финансирани изцяло или частично със средства от ЕЗФРСР и на основание чл.41, ал.6 вр. ал.1, т.2 от Наредба №25 от 29 юли 2008г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка „основни услуги за населението“ от ПРСР за периода 2007-2013г., като след извършения от ДФЗ-РА последващ контрол за законосъобразност, проведената процедура е изцяло съгласувана чрез Уведомително писмо с изх.№ 02-0800/961 от 16.06.2014г. на изпълнителния директор на ДФЗ-РА. Счита, че това писмо представлява индивидуален административен акт, който е благоприятстващ за неговия адресат и като необжалван е влязъл в законна сила, като следва да намери приложение нормата на чл. 74 от ЗУСЕСИФ, доколкото се касае за предложение на Сертифициращия орган за определяне на финансова корекция върху разходи, които са били заплатени от ДФЗ-РА въз основа на положително становище /обективирано в благоприятстващ бенефициера индивидуален административен акт/ на ДФЗ-РА за законосъобразност на проведената обществена поръчка. По същество с издаването на процесното решение за финансова корекция се преразглежда решението на административния орган за наличие на основание за определяне на финансова корекция по предложение на Сертифициращия орган, но всички срокове за възобновяване на приключилото с влязъл в сила индивидуален административен акт производство, регламентирани в чл.99 и следващите от АПК са изтекли и правната възможност за издаване на такъв акт е преклудирана. Моли оспореният акт да бъде отменен, както и да му бъдат присъдени направените по делото разноски.