Решение № 278 от 28.04.2022, Апелативен съд - София

РЕШЕНИЕ

№ 278 гр. София, 28.04.2022 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 9-ТИ ТЪРГОВСКИ, в публично заседание на петнадесети декември през две хиляди двадесет и първа година в следния състав:

Председател: Светла Станимирова

Членове:

Рени Ковачка

Васил Василев при участието на секретаря Красимира Г. Георгиева като разгледа докладваното от Светла Станимирова Въззивно търговско дело № 20211001000768 по описа за 2021 година

Производството е по чл.294, във вр. с чл.258 и сл. от ГПК.Разглежда се за втори път от въззивния съд след отмяна на предходно въззивно решение с Решение №60 081 от 26.07.2021 г., постановено по т.д.№95/2020 г. на ВКС, I т.о.

Образувано е по въззивна жалба на ищеца в първата инстанция „Енергийна финансова група“-АД чрез пълномощника му адв. С. против решение №749 от 12.04.2018 г. по т.д. № 2323/2017 г. на Софийски градски съд, ТО, VI-16 състав, с което е отхвърлен предявения от въззивника срещу „Национална електрическа компания“-ЕАД иск с правно основание чл.99 вр. чл.266, ал.1 ЗЗД за заплащане на сумата 30 431, 73 евро – цедирано на ищеца с Договор за цесия от 25.01.2013 г. вземане, представляващо възнаграждение за консултантски услуги по Договор № I-455-05/31.01.2005 г., сключен между ответника и „Парсънс ИендСи Юръп Лимитид“, Великобритания, за което е издадена фактура № 147/ 25.072012 г.

Жалбоподателят излага доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Жалбата е подробно мотивирана. Моли съда да отмени обжалваното решение и вместо него постанови друго, с което уважи иска като основателен и доказан.

След образуване на въззивното производство е обявена неплатежоспособността, открито е производство по несъстоятелност по отношение на жалбоподателя „Енергийна финансова група“-АД и длъжникът 1 е лишен от правото да управлява дружеството. Назначеният синдик И. В. В. е изразил становище, че поддържа жалбата.

В срока по чл.263 ГПК е постъпил отговор от ответника в първата инстанция „Национална електрическа компания“-ЕАД чрез пълномощника си адв.Г., в който оспорва жалбата и моли решението да бъде потвърдено по съображенията, изложени в него.

Пред настоящата инстанция са приети нови писмени доказателства – извадка от ТР на Великобритания за идентичност на имена на дружеството „Уорли Нюклиър Сървисиз“-ЕАД.

Софийският Апелативен съд, търговско отделение, 9-ти състав, като провери обжалвания съдебен акт във връзка с оплакванията в жалбата, доводите, развити в отговора и събраните доказателства, и като съобрази задължителните указания на ВКС в отменителното решение, приема следното:

Жалбата е процесуално допустима като подадена от надлежна страна в законния срок. Разгледана по същество е НЕОСНОВАТЕЛНА поради следното:

От събраните в производството писмени доказателства се установява от фактическа страна следното:

Между страните не е спорно, че с решение №40 /21.10.2004 г. е открита процедура за възлагане на обществена поръчка по ЗОП с възложител „НЕК“-ЕАД, за избор на архитект-инженер за програмата за финансиране и изграждане на АЕЦ „Белене“. Не е спорно, че в проведената процедура за изпълнител на обществената поръчка е избрано „Парсънс ИендСи Юръп Лимитед“, Великобритания. На 31.01.2005 г. е сключен Договор № 1-455-05 за обществена поръчка между „НЕК“ ЕАД, от една страна като възложител и „Парсънс ИендСи Юръп Лимитед“, Великобритания от друга като изпълнител. Уговорено е, че проектът следва да бъде реализиран на две фази: Фаза І – до финансовото приключване и Фаза ІІ - до финалното приемане на проекта. Обемът на работата е посочен в приложение А, а цените и търговските условия - в Приложение В.

На същата дата - 31.01.2005г., е сключено Споразумение за новация /допълнение №4/, с което със съгласието на възложителя „Национална електрическа компания“-ЕАД, „Парсънс ИендСи Юръп Лимитед“, Великобритания е прехвърлило в полза на новоучреденото дъщерно дружество „Парсънс ИендСи България“-ЕООД всички права, интереси и задължения, произтичащи от договора за обществена поръчка /процесния консултантски договор/, като правоприемникът е заместил изцяло праводателя си.

Въззивникът твърди, че това заместване на страната е станало по изричното настояване на българската държава, която е настоявала по съображения от публично-правен характер да има преки отношения с местен правен субект.

Установява се, че в самия договор за възлагане на обществена поръчка е предвидена изрично такава възможност - първоначално избраният за изпълнител 2 да прехвърли със съгласието на възложителя правата и задълженията си по договора в полза на трето лице, с което това лице да го замести като страна по договора. Съдът намира обаче, че установяването на действителните причини за заместването на изпълнителя като страна по договора за обществена поръчка по силата на споразумението за субективна новация е ирелевантен за настоящия спор.

С решение №3/22.06.2007г. по ф.д.№ 8777/2003г. на СГС е променено наименованието на новия изпълнител по договора - от „Парсънс ИендСи България“-ЕООД на „Уорли Парсънс Юръп Енерджи Сървисиз“-ЕООД.

На 24.01.2011 г. „Уорли Парсънс Юръп Енерджи Сървисис“-ЕООД е сключило с „НЕК“-ЕАД Споразумение за прехвърляне на права и заместване в задължения, като дружеството било заменено като страна по договор № 1-455-05/31.01.2005 г. от „Уорли Парсънс Нюклиър Сървисис“ ЕАД /капиталът на което се притежавал от Уорли Парсънс Лимитед, Австралия/, което дружество също е подписало споразумението.

С писмо, заведено при „Уорли Парсънс Нюклиър Сървисиз“ ЕАД на 07.10.2013г., ответникът „Национална електрическа компания“ ЕАД го е уведомил, че поради приетото решение на МС №250/29.03.2012г. за прекратяване на изграждането на АЕЦ „Белене“, счита договора за развален по право поради невъзможност за изпълнение.

На 25.01.2013 г. е сключен Договор за продажба на вземания, по силата на който „Уорли Парсънс Нюклиър Сървисис“ ЕАД , като цедент прехвърлило на „Енергийна финансова група“ АД, в качеството му на цесионер, вземания на цедента към „НЕК“ ЕАД, произтичащи от Договор № 1-455-05/31.01.2005 г., част от които е и вземане по фактура № 147/25.07.2012г. общо за сумата от 691 193 евро, от която сума, според твърденията на ищеца, след извършени прихващания със задължения на „НЕК“-ЕАД, с иска се претендира непогасен остатък в размер на сумата от 30 431, 73 евро.

За да бъде ангажирана отговорността на „НЕК“-ЕАД, е необходимо съобщаване на цесията, за да има прехвърлянето действие спрямо длъжника, съобразно чл.99, ал.4 ЗЗД, от датата на съобщаването й.

Уведомлението е извършено с известие до „НЕК“ ЕАД от 26.01.2013 г. и повторно за процесната фактура с писмо от 20.06.2013 г., за което не се спори, че е получено на 18.07.2013 г. от ответника, съобразно датата на щемпела за входящи документи.

В основата на атакуваното решение са правните изводи на съда, че на ищеца по силата на договора за цесия е прехвърлено от цедента едно несъществуващо вземане към „НЕК“-ЕАД, тъй като Споразумението от 24.01.2011 г. с което е изменен Договор № 1-455-05/31.01.2005 г. и цедента „Уорли Парсънс Нюклиър Сървисис“-ЕАД е заменил „Уорли Парсънс Юръп Енерджи Сървисис“-ЕООД е нищожно, поради сключването му в нарушение на забраната на чл.43, ал.1 ЗОП /отм./. Валидността на споразумението е главният спорен въпрос между страните за разрешаването на делото.

В предходното въззивно производство е представено Арбитражно 3 решение от 06.09.2018 г. по дело №20 351/МНМ на Международната търговска камара - Париж, образувано между „Уорли Парсънс Нюклиър Сървисис“-ЕАД като ищец и „Национална електрическа компания“ ЕАД като ответник. С решението е признато, че „Уорли Парсънс Нюклиър Сървисис“ ЕАД е основал своите искове на валидни изменения и допълнения към Договор № 1-455-05/31.01.2005 г. и „ НЕК“ ЕАД е осъдена да заплати на „Уорли Парсънс Нюклиър Сървисиз“ ЕАД претендираните пред Арбитража суми по фактури за месеците февруари - август 2013 г., както и всички предявени от ищеца суми за вземания, произтичащи от договора, както следва:

- сумата от 7 132 483,60 евро - за неплатени фактури за месеците февруари - август 2013 г.; сумата от 560 096, 29 евро - лихва върху първата сума до 31.07.2016 г. плюс допълнителна лихва върху същата сума в размер на едномесечен LIBOR за евро плюс 2.5 пункта, считано от и след датата 01.08.2016 г. до пълното и окончателно плащане; -сумата от 1 302 45, 10 евро - за предоставени, но нефактурирани услуги за периода 01.09. - 07.10.2013 г . плюс лихва в размер на едномесечен LIBOR за евро плюс 2.5 пункта, считано от и след датата 31.01.2016 г. до пълното и окончателно плащане; сумата от 1 078 210, 08 евро - неплатена част от ескалацията, заедно с начислена лихва в размер на едномесечен LIBOR за евро плюс 2.5 пункта, считано от и след датата 31.08.2016 г. до пълното и окончателно плащане; сумата от 148 842, 59 евро - разходи за демобилизация и разходи, възникнали поради прекратяването на договора, с начислена българска законна лихва /чл. 86 ЗЗД/ от и след датата 31.08.2016 г. до пълното и окончателно плащане; сумата от 21 262 904, 50 евро договорно обезщетение с начислена българска законна лихва /чл.86 ЗЗД/ от и след датата 31.08.2016г. до пълното и окончателно плащане.

Срещу решението е подаден от „НЕК“ ЕАД иск за отмяната му по реда на чл.47, ал.1, т.2 ЗМТА. С решение от 20.07.2019 г. по т.д. № 251/2019 г.

ВКС, II т.о. е отхвърлил иска.

Ищецът и настоящ въззивник „Енергийна финансова група“-АД /Н/ не е страна в арбитражното производство.

От Договора за цесия от 25.01.2013 г., сключен между „Уорли Парсънс Нюклиър Сървисиз“ ЕАД, като цедент и „Енергийна финансова група“ АД, като цесионер, въз основа на който настоящият ищец претендира присъждане на процесната сума, са цедирани вземания към „НЕК“-ЕАД в общ размер на 18 867 431, 12 евро без ДДС за извършени консултантски услуги по Договор №1-455-05 от 31.01.2005 г., сключен между „НЕК“-ЕАД и „Парсънс ИендСи Юръп Лимитед“, Великобритания, по 11 бр. фактури, издадени през периода от м. февруари 2012 г. до м. януари 2012 г., включително по процесната фактура № 147 от 25. 07. 2012 г.

Съобразявайки предмета на арбитражното дело и прехвърлените с договора за цесия от 25.01.2013 г. вземания, е видно, че не е налице идентитет между двете вземания.

В първоинстанционното производство е прието неоспорено заключение на съдебно-счетоводна експертиза, от което се установява, че процесната фактура 4

№147/25.07.2012г. е отразена в търговските книги на ответника „НЕК“ ЕАД по счетоводна сметка Задължения към доставчици, с аналитичност „Уорли Парсънс Нюклеър Сървисис“ ЕАД за сумата 829 431,60 евро и в счетоводна сметка Доставки с натрупващи се разходи, като натрупаната сума по тази сметка е приключена в счетоводна сметка Разходи за ДМА чрез възлагане, с аналитичност поръчка 21000028. Сумата по фактурата е включена в дневника за покупките по ЗДДС за м. 12.2012 г., с право на пълен данъчен кредит. Начисленият ДДС по фактура № 147 е заплатен от „НЕК“ ЕАД на „Уорли Парсънс Нюклиър Сървисис“ ЕАД на 10.01.2013г. по съответната банкова сметка на издателя.

Така установените факти не са спорни между страните. Въз основа на тях се налагат следните правни изводи:

Основният спорен въпрос в производството е въпросът за валидността на споразумението от 24.01.2011 г., с което е изменен Договора за обществена поръчка и цедентът „Уорли Парсънс Нюклиър Сървисис“-ЕАД е заменил „Уорли Парсънс Юръп Енерджи Сървисис“-ЕООД.

За да отхвърли иска с правно основание чл.99, във вр. с чл.266 ЗЗД, първоинстанционният съд е приел, че Споразумението от 24.01.2011 г. е нищожно поради сключването му в нарушение на забраната на чл.43, ал.1 ЗОП /отм./. От тук е извел, че на ищеца „ЕНЕРГИЙНА ФИНАНСОВА ГРУПА“-АД с договора за цесия е прехвърлено от цедента едно несъществуващо вземане към „НЕК“-ЕАД.

Поради нищожността на споразумението, това вземане не е било елемент от правната сфера на прехвърлителя „Уорли Парсънс Нюклиър Сървисис“-ЕАД, от което следва изводът, че никой не може валидно да прехвърли права, които сам не притежава.

Въззивният съд споделя изложените мотиви.

Ищецът „Енергийна финансова група“ АД /Н/ не се легитимира като носител на спорното вземане, тъй като при сключване на договора за цесия от 25.01.2013г. цедентът „Уорли Парсънс Нюклиър Сървисиз“-ЕАД не е бил титуляр на вземането и не го е прехвърлил валидно на ищеца поради това, че Договорът за новация от 31.01.2005г. и последващото Споразумение към него от 24.01.2011г. нищожни поради противоречие с императивната разпоредба на чл.43, ал.1 ЗОП /отм./ в действащите към 31.01.2005г. и 24.01.2011г. редакции, забраняващи промяна в предмета и страните на договора за обществена поръчка. Забраната за изменение на договора за обществена поръчка е императивна и тогава е обхващала всички елементи на договора /вкл. и преди всичко страните/. Напълно ирелевантно се явява изразеното от възложителя съгласие за промяна в изпълнителя, изразено в договора за субективна новация, както и че възможността за това е била предвидена в самия договор, тъй като, както се посочи по-горе, тази предвидена в договора възможност е противоречала на императивна правна норма.