Решение № 86 от 23.03.2020, Административен съд - Кюстендил

Р Е Ш

Е Н И Е

23.03.2020 год.

Номер 86 2 0 2 0 година гр. Кюстендил

В И М Е Т О Н А

Н А Р О Д А

Кюстендилски административен съд на двадесет и пети февруари

2 0 2 0 година в открито заседание в следния състав:

Административен съдия: ИВАН ДЕМИРЕВСКИ

Секретар: Антоанета Масларска

Като разгледа докладваното от съдия Демиревски

Административно дело № 611 по описа за 2019 година и за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е образувано по жалба на Община Кюстендил, ЕИК *********, представлявана от П.П.– Кмет, със седалище и адрес на управление:*** против Решение № РД-02-36-1365/04.12.2019 г. на Ръководителя на УО на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007 - 2013, с което са констатирани нередности и е наложена финансова корекция на Община Кюстендил по договор № BG161PО001/5-02/2012/012U-13/23.07.2014 с „Т.К.“, с предмет „Съставяне на технически паспорти на сградите“, включени по проект „Укрепване капацитета на Община Кюстендил за следващия програмен период 2014 - 2020“, в размер на 471.72 лева, представляваща 5% от верифицираните и изплатени разходи по цитирания по – горе договор от 23.07.2014 г. с изпълнител „Т.К.“ ООД на обща стойност 9 434.40 лева без ДДС.

Изложени са подробни доводи за неправилност и незаконосъобразност на обжалвания административен акт. Същият е постановен при съществени нарушения на административно - производствените правила и материалния закон. Счита, че няма нередност по смисъла на закона Прави се искане за отмяна на атакуваното решение. Възразява се в писмено заявление срещу прекомерност на адвокатското възнаграждение за ответника.

Ответната страна в писмена молба, чрез процесуалния си представител гл. юр. К., изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира и разноски по делото, съгласно представен списък.

Кюстендилският административен съд, като прецени доказателствата по делото, доводите и възраженията на страните, както и след проверка за допустимостта на жалбата и за законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168 ал. 1 от АПК и съобразно критериите по чл. 146 от АПК, счита жалбата за процесуално допустима, а разгледана по същество за неоснователна. Съображенията за това са следните:

Оспорващата Община Кюстендил, ЕИК *********, е бенефициент по договор BG161P0001/5-02/2012/012 с предмет „Съставяне на технически паспорти на сградите“ включени по проект „Укрепване капацитета на Община Кюстендил за следващия програмен период 2014-2020“ на ОПРР 2007 – 2013 г. Оспорващият, в качеството му на бенефициент по тази програма и възложител, е провел обществена поръчка с предмет „Съставяне на технически паспорти на сградите“ по проект „Укрепване капацитета на Община Кюстендил за следващия програмен период 2014-2020“ на ОПРР 2007 – 2013 г. Била е извършена проверка от управляващия орган, по подаден сигнал за нередност № 1448, регистриран в Регистъра за сигнали и нередности в ГД „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие /СППРР/ в Министерството на регионалното развитие и благоустройството /МРРБ/.

С оспореното Решение /лист 9 – 18 по делото/ е приключен сигнал за нередност № 1448 и е наложена финансова корекция в общ размер на 471.72 лева с ДДС, представляваща 5 % от стойността на допустимите разходи по Договор № BG161Р0001/5-02/2012/012-U-13, 14 и 15 от 23.07.2014 г., изчислени върху стойността на всички допустими разходи по договорите в общ размер на 9 434.40 лева, с възложител Община Кюстендил и изпълнител „Т.К.“ ООД с цитирания по – горе предмет.

С Решението е определено, че неправомерният разход е възстановен доброволно от бенефициера – жалбоподател на 09.02.2016 г., поради което не се дължи последващо действие по отношение на тази нередност.

Жалбоподателят, чрез процесуалния си представител юр. Ш., твърди материалноправна незаконосъобразност на оспорения акт. Твърди, че финансовата корекция е наложена неправомерно, тъй като възложителят се е възползвал от предоставената от закона възможност за съкращаване на сроковете за провеждане на обществената поръчка, а именно е приложил чл. 64 ал. 3 от ЗОП. Излага подробни доводи за тази незаконосъобразност и моли за отмяна на решението.

Представя писмено заявление, като претендира прекомерност на адвокатското възнаграждение за ответника.

Ответникът, чрез процесуалния си представител гл. юр. Л. К., оспорва жалбата изцяло. Представя писмена молба и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение по делото, съгласно приложен списък за това.

След като извърши проверка на доказателствата по преписката, съдът приема за установена следната фактическа обстановка:

На 03.09.2013 г. между МРРБ, чрез УО на ОПРР „2007 – 2013“, от една страна и Община Кюстендил“, като бенефициер – от друга, е сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по същата оперативна програма, с посочен по – горе предмет.

Във връзка със сключения договор, на 22.04.2014 г. Община Кюстендил, като възложител е изпратила за публикуване на страницата на Агенцията за обществени поръчки /АПИ/ решение за открита процедура по възлагане на обществена поръчка, на основание чл. 73 ал. 1 от ЗОП.

В същото е описан предмета на поръчката, като е обявено естеството на дейността, която следва да се осъществи. Описани са условията за участие, както е утвърдена и документацията по обществената поръчка.

В ГД „СППРР“ е бил получен сигнал за нередност в рамките на УО ОПРР 2007 – 2013 г. вх. № 1448, при осъществен последващ контрол на процедури за обществени поръчки.

При извършената проверка служителите на МРРБ са констатирали нарушение на срока за подаване на оферти. Обявлението за обществена поръчка е изпратено за публикуване в РОП на 22.04.2014 г., като срокът за получаване на оферти или заявления за участие е определен за 19.05.2014 г. /17.00 ч./, а срокът за получаване на документация за участие е определен за 12.05.2014 г. /17.00 ч./.

Процедурата е проведена по опростание правила, като възложителят е приложил намаляване на срока за подаване на оферти на основание двете хипотези на чл. 64 ал. 2 и ал. 3 от ЗОП, а определеният от възложителя срок за подаване на оферти обаче е 27 дни, вместо 33 дни /чл. 64 ал. 3 от ЗОП /отм./. Приема, че разглежданата обществена поръчка е проведена при недостатъчен срок за достъп до документацията, което е създало предпоставки за намаляване на конкурентната среда за потенциалните участници в обществената поръчка. На последно място, възложителят е предвидил за участие лице, вписано в регистъра по чл. 165 от Закона за културното наследство – за обособена позиция 3, като по този начин необосновано е преградил възможността по разглежданата обществена поръчка да участват чуждестранни икономически оператори, които имат на разположение експерт с изискуемия профил, но същият не е вписан в регистъра по чл. 165 от ЗКН.

С писмо изх. № 99-00-6-859/7/07.10.2019 г. е изпратено уведомление до кмета на общината, че по извършената проверка е стартирана процедура по чл. 73 от ЗУСЕЗИФ /посочен е сигнала за нередност, първоначалното становище на УО, предприетите мерки, както и правото му да представи бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, като при необходимост ги подкрепи с писмени доказателства/.

С писмо изх. № 04-14-58/21.10.2019 г. Община Кюстендил е представила възражение по подадения сигнал за нередност № 1448.

На 23.10.2019 г. Зам. министър и ръководител на УО на ОПРР изпратила уведомление до кмета на общината, че по извършената проверка и изготвената докладна записка, във връзка с водената процедура по администриране на сигнал за нередност № 1488 от Регистъра на сигналите за нередност на УО на ОПРР, е приключило производството по чл. 73 от ЗУСЕСИФ.

Констатираните нередности съставляват нарушение на приложимото право на ЕС и българското законодателство, извършено чрез действие от страна на бенефициента, което има за последица нанасянето на вреда на средства на ЕСИФ.

Въпреки подаденото възражение е издадено и процесното решение за налагане на финансва корекция.

Изрично в същото, ответникът е посочил и начина на определяне на финансовата корекция – определянето на размера на финансовата корекция е извършено по пропорционален подход върху стойността на допустимите за верификацция разходи по договора с изпълнител „Тобо - КММ“, а именно сума в общ размер на 471.72 лв. с ДДС, представляваща 5 % от верифицираните и изплатени разходи по договорите с изпълнителя в размер на 9 434.40 лв. с ДДС/.

Събразно приложимата Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, нарушението попада в приложното поле на т. 4.1 от Приложение № 1 към чл. 2 ал.

1 от Наредбата, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г. – „незаконосъобразни срокове за получаване на оферти или срокове за получаване на заявления за участие, буква „г“ при незаконосъобразно съкращаване на нормативно установените срокове, което е по – малко от 30 на сто“; т. 5.1 – „недостатъчен срок за достъп до документацията за обществена поръчка за потенциалните участници/кандидати, буква „б“ – срокът за достъп до документацията за обществената поръчка от потенциалните участници/кандидати е по – кратък от 80 на сто от определения в съответствие с приложимите разпоредби срок за получаване на оферти“ и т. 11 „използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или – условия за изпълнение на поръчката, или – технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, буква 4б“ при случаите, при които са приложени дискриминационни критерии8условия спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти ,които са допуснати и отговарят на критериите за подбор от Раздел І „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“ . Предвидената финансова корекция е в размер на 5 на сто – в зависимост от тежестта на нарушението. Като са отчели естеството и сериозността на нарушението допуснато от бенефициента и финансовото му отражение, което то има ли би могло за има върху средствата от ЕСИФ, както и приложимата нормативна уредба, е определен размер на финансовата корекция от 5 на сто върху стойността на допустимите за верификация разходи по сключеният договор.

Несъгласен с издаденото решение, Община Кюстендил, чрез кмета П. Паунов, оспорва същото.

Съдът приема горната фактическа обстановка на писмените доказателства, съдържащи се в административната преписка.

Жалбоподателят е субект на правото на съдебно оспорване, упражнил е правото си надлежно и съдът приема, че жалбата е в срок, което прави жалбата им допустима.

При съдебната проверка по чл. 168 ал. 1 във връзка с чл. 146 от АПК се обосновават следните правни изводи:

Като доказателство за компетентността на издателя на решението по делото е представена Заповед № РД – 02 – 36 – 1179/26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която зам. министър Деница Николова е определена за ръководител на УО на ОПРР 2014 – 2020, в това число и да издава всички нормативни актове по ЗУСЕСИФ /лист 8 от делото/.

Съгласно чл. 73 ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Според чл. 73 ал. 4 от ЗУСЕСИФ, решението по ал. 1 може да се оспорва пред съд по реда на АПК, като при съдебното оспорване се прилагат съответно разпоредбите на чл. 27 ал. 3 и ал. 5 - 7 от закона.

В конкретният случай, обжалваният административен акт е издаден на 04.12.2019 г., получен е от жалбоподателя на 12.12.2019 г. и на 19.12.2019 г. е подадена жалба против него, т. е. в срока по чл. 149 от АПК. С решението за адресата възникват неблагоприятни правни последици – наложена финансова корекция, налице е правен интерес и жалбата се явява допустима.

Административният акт е издаден от компетентния за това орган по чл. 73 ал. 1 от ЗУСЕСИФ и ИД на ИА „ОПНОИР“ 2014 - 2020, в дължимата форма и с оглед целта на закона.