Решение № 27 от 03.01.2023, Софийски районен съд

РЕШЕНИЕ

№ 27 гр. С., 03.01.2023 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

СОФИЙСКИ РАЙОНЕН СЪД, 15-ТИ СЪСТАВ, в публично заседание на осемнадесети ноември през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:

Председател: СИМОНА ИВ. УГЛЯРОВА при участието на секретаря БРАНИМИРА В. ИВАНОВА ПЕНОВА като разгледа докладваното от СИМОНА ИВ. УГЛЯРОВА Административно наказателно дело № 20221110212333 по описа за 2022 година Производството е по реда на чл. 59 и следващите от ЗАНН.

Образувано е по жалба на Т. Б. Д., ЕГН **********, против Наказателно постановление № 11-01-176/24.08.2022 г., издадено от Директор на Агенция за държавна финансова инспекция, с което на жалбоподателя на основание чл.

256, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, вр. чл. 261, ал. 2 от ЗОП и Заповед № ЗМФ-674/05.08.2022 г. на министъра на финансите, е наложено административно наказание „глоба“ в размер на 1992 /хиляда деветстотин деветдесет и два/ лева за нарушение на чл. 17, ал. 1, вр. чл. 20, ал. 2, т. 2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/.

В жалбата се релевират доводи за неправилност и незаконосъобразност на издаденото наказателно постановление, във връзка с което се поддържа на първо място, че неправилно административнонаказващият орган в приел, че през проверявания период „ХХХХХХХХ“ ЕАД е „публичноправна организация“, както и че в качеството си на представляващ дружеството жалбоподателят е „възложител“ по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 14 от ЗОП. В тази връзка се сочи, че съгласно чл. 1, ал. 1 от Устава на „ХХХХХХХХ“ ЕАД, същото е еднолично акционерно дружество, а съгласно чл. 14, ал. 1 едноличният собственик на капитала е „Д.К.К.“ ЕАД, която е 100% държавно 1 дружество, като правата й в капитала на дружеството се упражняват от министъра на икономиката, съобразно отрасловата му компетентност.

Отделно от това, в чл. 15, ал. 2, б. „г“ от Устава било записано, че едноличният собственик на капитала избира и освобождава членовете на съвета на директорите, респективно и „ХХХХХХХХ“ ЕАД отговаря на изискванията на §2, т. 43, б. „б“ от ДР на ЗОП. От друга страна, „ХХХХХХХХ“ ЕАД било включено в Списък на строителите от област С., С. град и С. област, в ЦПРС, одобрени за строежи от първа до пета категория съгласно чл. 5, ал. 1, т. 3 и ал. 4 от Правилника за водене и вписване в ЦПРС, заедно с още 533 бр. дружества. По изложените аргументи намира, че „ХХХХХХХХ“ ЕАД осъществява своята дейност в конкурентна среда.

На следващо място се сочи, че съгласно чл. 1, ал. 3 от Устава на „ХХХХХХХХ“ ЕАД, дружеството отговаря за своите задължения с имуществото си, което притежава и не носи отговорност за задълженията на едноличния собственик на капитала, а съгласно ал. 4 едноличният собственик на капитала не отговаря за задълженията на дружеството. Счита се, че това по категоричен начин отхвърля предположението на наказващия орган, че единствено с подкрепата на едноличния собственик „ХХХХХХХХ“ ЕАД би могло да функционира като действащо предприятие, тъй като собственият капитал на дружеството към 2018 г., 2019 г. и 2020 г. е отрицателна виличина.

Горепосоченото се явявало едно предположение, което не е подкрепено по категоричен и недвусмислен начин с доказателства, поради което и не би могло да се вземе предвид. Имайки предвид горното и съдържанието на чл. 4 от Устава следвало да се приеме, че дружеството е създадено с цел да реализира печалба от собствената си основна дейност в условията на пазарна конкуренция и самостоятелно отговаря за загубите си, т.е. не е създадено с конкретна цел.

Отделно от това се навежда, че не биха могли да бъдат споделени доводите на наказващия орган, че „ХХХХХХХХ“ ЕАД не е в състояние самостоятелно да поеме финансовия риск за дейността си и функционира като действащо предприятие благодарение на изразеното от „ХХХ“ ЕАД собственика на капитала, намерение да оказва финансова подкрепа на дружеството, когато това е необходимо. Сочи се, че „ХХХ“ ЕАД е изразило намерение, а не готовност за оказване на подкрепа и то само, ако това се наложи, като липсват данни за директна безвъзмездна финансова подкрепа от 2 страна на „ХХХ“ ЕАД към „ХХХХХХХХ“ ЕАД.

Предвид изложеното се счита, че за „ХХХХХХХХ“ ЕАД не е изпълнено едно от кумулативно приложимите законови изисквания за идентифицирането му като публичноправна организация, а именно посоченият в § 2, т. 43, б. „а“ от ДР на ЗОП елемент. Следователно не са налице в условията на кумулативност всички елементи от фактическия състав на §2, т. 43 от ДР на ЗОП и дружеството не следва да бъде определяно като „публичноправна организация“. В конкретния случай „ХХХХХХХХ“ ЕАД не се явявало публичноправна организация и не попада в лимитативно изброените в чл. 5 от ЗОП възложители на обществени поръчки, тъй като дружеството действа в нормална пазарна среда.

Извън гореизложените доводи се поддържа също така, че в конкретния случай е нарушена разпоредбата на чл. 34 ЗАНН, съгласно която не се образува административнонаказателно производство, ако не е съставен акт за установяване на нарушението в продължение на 3 месеца от откриване на нарушителя или ако е изтекла 1 година от извършване на нарушението, респективно и в случая, дори хипотетично да се приеме, че е налице нарушение на чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП, то е изтекла повече от една година от извършване на нарушението, тъй като договорът, за който е установено нарушението е от 21.06.2019 г.

Сочи се, че в обжалвания акт за установяване на нарушението липсват данни, които да удостоверяват наличието на вина при извършването му, като АНО не е посочил доказателства, които да обосновават наличието на вина, което изключва и наличието на нарушение, а освен това - не се установява по безспорен начин и посочената дата на нарушението и стойността на обществена поръчка. Като аргумент в подкрепа на последното се сочи, че извършената от финансовите инспектори проверка обхваща договори на извадков принцип, което се явява съществено процесуално нарушение, обосноваващо отмяна на издаденото наказателно постановление.

По изложените съображения се постановление да бъде отменено незаконосъобразно. моли атакуваното наказателно изцяло като неправилно и

В проведеното по делото съдебно заседание, жалбоподателят, редовно призован, не се явява и не изпраща процесуален представител. В депозирано 3 по делото писмено становище жалбата, инициирала настоящото производство, се поддържа изцяло по изложените в нея съображения.

Въззиваемата страна, чрез процесуалните си представители юрк.Г.ева и юрк.Я., с доказателства по делото за надлежно учредена представителна власт, поддържа становище за законосъобразност на атакуваното наказателно постановление и моли същото да бъде потвърдено, като се ангажират по делото писмени бележки с подробни съображения в подкрепа на визираното становище. Претендират се разноски в производството за юрисконсултско възнаграждение и се релевира възражение за прекомерност по отношение размера на разноските, претендирани от насрещната страна.

Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства, доводите на жалбоподателя и извърши служебна проверка на развитието на административнонаказателното производство, намира за установено от фактическа страна следното:

На основание чл. 10, ал. 1, т. 3 и чл. 5, ал. 1, т. 4 от ЗДФИ, във връзка с писмо № 16-13-43/16.04.2021 г. на министъра на финансите, със заповед № ФК-10-968/23.07.2021 г. на директора на Агенцията за държавна финансова инспекция било възложено извършване на финансова инспекция на „ХХХХХХХХ” ЕАД.

„ХХХХХХХХ” ЕАД е еднолично акционерно търговско дружество по смисъла на чл. 64, ал. 1, т. 4, във връзка с чл. 158 и следващите от Търговския закон, със седалище и адрес на управление в гр. ХХХХХХХХХ. Едноличен собственик на капитала на „ХХХХХХХХ” ЕАД е „Д.К.К.” ЕАД със седалище и адрес на управление в гр. ХХХХХХХХХХХ. Едноличен собственик на капитала на „Д.К.К." ЕАД е държавата, като правата й се упражняват от министъра на икономиката, съгласно отрасловата му компетентност.

„ХХХХХХХХ” ЕАД попада в обхвата на държавната финансова инспекция по смисъла на чл. 4, т. 4 от Закона за държавната финансова инспекция (ЗДФИ), а именно - търговско дружество, в чийто капитал участва с блокираща квота лице по т. 3 от ЗДФИ.

„ХХХХХХХХ” ЕАД се управлява от едноличния собственик на капитала и Съвета на директорите. Съветът на директорите възлага управлението и представителството на дружеството на един или няколко изпълнителни членове, избрани измежду неговите членове и определя възнаграждението им.

4

Съгласно представена справка за отговорните длъжностни лица в „ХХХХХХХХ” ЕАД, гр. С., с изх. № 93-00-984/27.07.2021 г., по време на извършване на финансовата инспекция изпълнителен директор на „ХХХХХХХХ” ЕАД бил Т. Б. Д.. Видно от справка за отговорните длъжностни лица в „ХХХХХХХХ” ЕАД, гр. С., с изх. № 93-00-984/27.07.2021 г., към 21.06.2019г. длъжността изпълнителен директор на „ХХХХХХХХ” ЕАД също била заемана от Т. Б. Д., по силата на договор № 49/30.11.2017 г. за възлагане управлението на еднолично акционерно дружество с едностепенна система на управление и Протокол №147/30.11.2017 г. от заседание на Съвета на директорите на „ХХХХХХХХ” ЕАД. Видно от договор № 49/30.11.2017 г. за възлагане управлението на еднолично акционерно дружество с едностепенна система на управление, „ХХХХХХХХ” ЕАД, гр. С., чрез Я.Т.С., в качеството на представляващ „Д.К.К." ЕАД като едноличен собственик па капитала на „ХХХХХХХХ” ЕАД, възлага, а Т. Б. Д. приема да управлява и представлява „ХХХХХХХХ” ЕАД, в съответствие с действащата нормативна уредба, устава на дружеството и клаузите на договора. Видно от Протокол № 147/30.11.2017 г., Съветът на директорите на „ХХХХХХХХ” ЕАД на свое заседание, проведено на 30.11.2017 г. единодушно е взел решение да избере Т. Б. Д. за изпълнителен директор на „ХХХХХХХХ” ЕАД и го овластява да управлява и представлява дружеството, а също и решение, че в отношенията си с трети лица „ХХХХХХХХ” ЕАД ще се представлява самостоятелно от изпълнителния директор Т. Б. Д..

В хода на извършената проверка било установено, че на 21.06.2019 г. между „ХХХХХХХХ” ЕАД, в качеството на възложител, представлявано от Т. Б. Д. - изпълнителен директор, и „С.” ЕООД, в качеството на изпълнител, представлявано от С.Б.Т. - управител, бил сключен договор с предмет:

„Обследване, анализи на техническото състояние, съставяне на технически паспорт, изготвяне на технически проект и упражняване на авторски надзор във връзка с изпълнение на ремонта или реконструкцията на язовирни стени и съоръженията към тях” за язовир Х.Д.о 3, община К., област СТ.З., съгласно приложено техническо задание. Съгласно чл. 2, ал. 1 от договора, същият влизал в сила, считано от датата на подписването му, и приключвал с изпълнение на всички задължения на страните по него.

Съгласно чл. 4, ал. 1, възнаграждението по визираният договор било 83 000,00 лева без ДДС, а съгласно чл. 5, ал. 2, възнаграждението за изпълнение 5 на услугата се заплащала по следния начин:

1.

Първо плащане – 20 % - 16 600,00 лева без ДДС до 5 работни дни след завършване на дейностите по обследване,

2.

Второ плащане – 65 % - 53 950,00 лева без ДДС до 5 работни дни след приемане на техническия проект;

3.

Трето плащане – 15 % - 12 450,00 лева без ДДС до 5 работни дни след приключване на изпълнение на СМР и подписване на Акт-образец 15 за обекта.

Във връзка с изпълнението на договора, изпълнителят издал общо 3 броя фактури на обща стойност 99 600,00 лева с ДДС (83 000,00 лева без ДДС), както следва:

1.

Фактура № 000000..../19.12.2019 г. на обща стойност 19 920,00 лева с ДДС (16 600,00 лева без ДДС), която е заплатена с платежно нареждане за кредитен превод на 08.01.2020 г.;

2.

Фактура № **********/03.02.2020 г. на обща стойност 64 740,00 лева с ДДС (53 950,00 лева без ДДС), която е заплатена с платежно нареждане за кредитен превод на 05.03.2020 г.;

3.

Фактура № 000000....../17.06.2021 г. на обща стойност 14 940,00 лева с ДДС (12 450,00 лева без ДДС), която е заплатена с платежно нареждане за кредитен превод на 30.07.2021 г.

Стойността на договора от 21.06.2019 г., сключен между „ХХХХХХХХ” ЕАД и „С." ЕООД, гр. С., в размер на 83 000,00 лева без ДДС попада в стойностния праг по чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП (обн. ДВ. бр. 13 от 16.02.2016 г„ в сила от 15.04.2016 г.), съгласно който възложителите прилагат процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 12 или 13, когато обществените поръчки имат прогнозна стойност при доставки и услуги, включително услугите по Приложение № 2 към ЗОП, от 70 000,00 лева до съответния праг по чл. 20, ал. 1 от ЗОП в зависимост от вида на възложителя и предмета на поръчката. Предоставената услуга по договора попадала сред обектите на обществени поръчки по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 3 от ЗОП, като същата не е посочена в общите изключения по чл. 13 от ЗОП и изключенията, приложими за публични възложители по чл. 14 от ЗОП.