Решение № 260392 от 19.11.2021, Районен съд - Перник

Р Е Ш Е Н И Е

Номер 260392 /19.11. Година 2021 Град

Перник

В И

М Е Т О Н А Н А Р О Д А

Пернишкият районен съд IV – ти наказателен състав

На двадесети април

Година 2021

В публичното заседание в следния състав:

Председател: Светослава Алексиева

Секретар: Катя В.а

Прокурор: като разгледа докладваното от съдията административнонаказателно дело №00021 по описа за 2021 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

С наказателно постановление №11-01-228/26.11.2020г., издадено от Г. Н. – директор на Агенция за държавна финансова инспекция, гр.

София, на основание чл.247, ал.1 от Закона за обществените поръчки /обн. ДВ, бр.13/16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., изм. и доп. ДВ, бр.49 от 12.06.2018г./ във връзка с чл. 261, ал. 2 от ЗОП и Заповед № ЗМФ-535/29.07.2020 г. на министъра на финансите, на инж. И.Н.В., в качеството му на ***** на „Водоснабдяване и канализация“ ООД, гр. Перник (заемал длъжността в периода от 29.12.2014 г. до 20.01.2020 г.), ЕГН **********, е наложено административно наказание глоба в размер 2 979.60 лв., за това, че на 18.05.2018 г., в гр. Перник, област Перник, в качеството си на възложител по смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 1 от Закона за обществените поръки (ЗОП, обн. ДВ бр. 13 от16.02.2016г. в сила от

15.04.2016 г., изм. и доп. ДВ, бр.49 от

12.06.2018г), е ограничил конкуренцията в проведената процедура публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет „Доставка на скална маса за нуждите на В и К ООД, гр. Перник в 9 обособени позиции”, в документацията за участие в обществената поръчка, в раздел II „Технически спецификации и изисквания“ в т. 2, като в документацията за обществената поръчка е включил условия и изисквания към участниците, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти, и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка – нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (Обн.,

ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., изм. и доп., ДВ, бр. 49 от 12.06.2018 г.) .

Против издаденото наказателно постановление в срок е постъпила жалба от инж. И.Н.В., чрез пълномощника: Адвокатско дружество „*****, рег. номер в САК *****, представлявано от адвокат Ц.Т., в която се оспорва законосъобразността и обосноваността на издаденото наказателно постановление. Поддържа се, че същото е издадено в нарушение на материалния закон, че фактите на нарушението са неправилно квалифицирани и не изпълват състава на административно нарушение, както и че административнонаказателното производство е образувано след изтичане на едногодишния срок по чл.34, ал.1 от ЗАНН. Излагат се и доводи, че наказаният не е субект на вмененото му административно нарушение, че не е доказан и отсъства субективният елемент от състава на същото.

Алтернативно се аргументира позиция за маловажност на нарушението и че в случая е приложима разпоредбата на чл.28а от ЗАНН. Моли се за отмяна на издаденото наказателно постановление като незаконосъобразно и необосновано.

В съдебното заседание жалбоподателят не е участвал лично.

Пълномощникът му – адв. Ц. Т. поддържа и допълва доводите в жалбата и пледира за отмяна на издаденото наказателно постановление като незаконосъобразно. Претендира и присъждане на направените от жалбоподателя разноски за възнаграждение на адвокат, съобразно представения договор за правна защита.

Въззиваемата страна, чрез процесуалния си представител – ю.к. Т. Я., изразява становище за неоснователност на жалбата и моли наказателното постановление да бъде потвърдено като законосъобразно и правилно, издадено в съответствие с материалния закон и без допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Оспорват се възраженията за недопустимост на административнонаказателното производство поради пропускане на давностния срок за образуването му, както и доводите за приложимост на нормата на чл.28а от ЗАНН. Претендира и присъждане на юрисконсултско възнаграждение .

Пернишкият районен съд, в настоящият съдебен състав, след като прецени събраните по делото доказателства по реда на чл.14 и чл.18 от НПК, вр. чл.84 ЗАНН, както и доводите на страните, намира за установено следното:

„Водоснабдяване и канализация“

ООД, гр. Перник е търговско дружество с блокираща квота държавно участие в капитала, което в периода от 29.12.2014 г. до 20.01.2020 г. е представлявано от инж. И.Н.В. - *****. Последният е секторен възложител по смисъла на чл. 5, ал.

4, т. 1 от ЗОП.

Със заповед №

ФК-10-1375/30.12.2019 г. на директора на АДФИ на свид. Х.Х.Х. - държавен финансов инспектор в отдел Четвърти, дирекция „Инспекционна дейност“ ИРМ – Благоевград било възложено да извърши финансова инспекция на „Водоснабдяване и канализация“ ООД, гр. Перник със задача: проверка за законосъобразност на всички дейности и разходвани парични средства от държавния и общинския бюджет за проекти, обекти и др., свързани пряко или косвено с водоснабдяването за битови и питейни нужди на жителите на Община Перник в периода от 01.01.2017г. до 18.12.2019г.

Със заповеди на директора на

Агенцията за държавна финансова инспекция в състава на екипа, на който била възложена финансовата инспекция били включени и други длъжностни лица. Срокът за извършването й неколкократно бил удължаван като с последната заповед №ФК-1-607/04.05.2020г. била определена крайна дата за приключване 04.06.2020г.

В хода на инспекцията контролните органи констатирали, че на 18.05.2018 г. И.Н.В. - ***** на „В и К“ ООД, гр.

Перник подписал Решение № РД 51/18.05.2018 г., с което открил процедура публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на скална маса за нуждите на В и К ООД, гр. Перник в 9 обособени позиции”.

Решението било публикувано в Регистъра за обществените поръчки с уникален № ID 847698, на 18.05.2018 г. Със същото решение била одобрена и документацията за участие в процедурата.

Решението, обявлението и документацията за обществената поръчка били публикувани в профила на купувача на 18.05.2018 г.

Общата прогнозна стойност на поръчката била 130 000.00 лева без ДДС.

Според предмета на поръчката изпълнителят следвало да достави заявените количества скална маса за нуждите на „В и К „ООД Перник, съобразно предварително поставените от възложителя показатели, посочени в раздел II, т. 1 от документацията, а именно инертен материал, представляващ нестандартен трошен камък фракция 0/63мм, с показатели по действащите БДС и EN стандарти, относно зърнометричен състав, съдържание на фина фракция, на отмиваеми частици, както и обемна насипна плътност.

Критерият за възлагане на поръчката, избран от възложителя, е „най-ниска цена”.

В документацията в раздел II

„Технически спецификации и изисквания“, в т.2 било включено изискване участниците в обществената поръчка да разполагат със собствена кариера за добив на скална маса, с цел рентабилност и икономичност, както и качество на доставяния материал. В раздел III „Изисквания към участниците“ в т.2.2 било посочено, че участниците следва да притежават собствена кариера за добив на скална маса с уточнението ,че следва да представят с офертата Сертификат и Копие от документ за собственост или еквивалент. В документацията в раздел V „Основания за отстраняване“, точка 7, подточка 7.1 било посочено, че се отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително поставените условия на поръчката.

Предвид поставеното в раздел II, точка 2 от документацията на обществената поръчка условие, допускащо в процедурата да участват само стопански субекти, които разполагат със собствена кариера за добив на материала, обект на доставката, контролните органи приели, че същото дава предимство на участници, които разполагат със „съвкупност от минни изработки за открит добив и съоръжения за преработка на подземни богатства“ по смисъла на понятието „кариера“ в §1, т.7 от ДР на Закона за подземните богатства, и същевременно необосновано ограничава участието на други потенциални стопански субекти, които могат да доставят инертен материал в посочените количества и показатели, макар и да не разполагат със собствена кариера. Прието било, че изискването „собствена кариера за добив“ не е съобразено с предмета на поръчката, тъй като напълно възможно е било да бъде изпълнен и от субекти, неотговарящи на установеното от възложителя изискване, тоест от всеки заинтересован стопански субект, без значение дали е собственик на кариера за добив на инертен материал или разполага с материала на друго законово основание, както и с техническите средства за доставката му. Обосновката на поставеното изискване към участниците „за собствена кариера за добив“, а именно, че то се поставя „с цел рентабилност и икономичност, както и качество на доставяния материал“ била приета за неотносима към предмета на поръчката, доколкото същият се изразявал в доставка на инертен материал, а не в производство/добив на такъв, при каквато хипотеза само залегналите в документацията цели биха имали значение.

В хода на инспекцията е установено, че в процедурата публично състезание за възлагане на обществената поръчка с предмет „Доставка на скална маса за нуждите на В и К ООД, гр. Перник в 9 обособени позиции“, са участвали трима потенциални изпълнители - ***“ ООД, „***“ АД и „***“ ЕООД. Според съдържащите се документи в офертите на тримата участници двама от тях, по силата на договор за концесия, извършвали дейност добив на скална маса, а третият участник декларирал евентуално изпълнение на обществената поръчка, ползвайки капацитета на трето лице.

От изложеното финансовите инспектори достигнали до извод, че в случай, че не е било поставено изискването за собствена кариера, в процедурата биха участвали и други стопански субекти, които разполагат с технически средства (моторни превозни средства, предназначени за превоз на инертен материал) за изпълнение на поръчката.

Процедурата приключила с Решение за определяне на изпълнител, в съответствие с което били сключени три договора, както следва:

Договор № ОП 8 от 22.11.2018 г., Договор № ОП 9 от 30.11.2018г. и Договор № ОП 13 от 19.12.2018 г. Общата стойност на подписаните договори е 124 150.00 лв. без ДДС или 148 980.00 лв. с ДДС.

На 18.05.2020г. по телефон жалбоподателят бил уведомен за констатирани в хода на извършената финансова инспекция на „Водоснабдяване и канализация“ ООД административни нарушения на ЗОП и Правилника за прилагане на ЗОП, за които следва да му бъдат съставени АУАН. По този повод и на основание чл.40, ал.2 от ЗАНН бил поканен да се яви на 29.05.2020г. в сградата на Агенция за държавна финансова инспекция за съставяне и връчване на АУАН. Действията били удостоверени в констативен протокол от 18.05.2020г., подписан от началник на Четвърти отдел, дирекция „Инспекционна дейност“ и двама свидетели.

Въз основа на тези обстоятелства на 29.05.2020г., в присъствието на инж. И.В. и в присъствието на Т. Н. Б., участвал в екипа, извършил финансовата инспекция, свид. Х.Х.Х. образувал срещу жалбоподателя административнонаказателно производство със съставяне на АУАН №11-01-228/29.05.2020г., като приел, че на

18.05.2018 г., в гр. Перник, инж. И.Н.В., в качеството на ***** на „Водоснабдяване и канализация“ ООД и секторен възложител по смисъла на чл.5, ал.4, т.1 от ЗОП (обн. ДВ бр. 13 от

16.02.2016г. в сила от 15.04.2016 г., изм. и доп. ДВ, бр.49 от 12.06.2018г.), е ограничил конкуренцията в проведената процедура публично състезание за възлагане на обществена поръчка като в документацията за обществената поръчка е включил условия и изисквания към участниците, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти, и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Съставеният

АУАН бил предявен на жалбоподателя, който го подписал, вписвайки, че ще подаде писмени възражения.

В срока по чл.44, ал.1 от ЗАНН постъпило писмено възражение вх. № 11-01-228/03.06.2020 г. срещу направените в АУАН №11-01-228/29.05.2020 г. констатации от финансовия инспектор. Изложени били аргументи, че нарушението на закона не може да му се вмени във вина, тъй като техническите спецификации за всяка обществена поръчка се изготвя от лица с професионална компетентност, практически опит, знания и умения, придобити от изпълнение на дейност, идентична с дейността, предмет на поръчката, и се проверяват от юрист, за да се гарантира спазването на закона. Изразено било и несъгласие с извода на контролните органи, че изискването за наличие на собствена кариера не е свързано с предмета, стойността