Решение № 659 от 21.10.2022, Апелативен съд - София

РЕШЕНИЕ

№ 659 гр. София, 21.10.2022 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 6-ТИ ТЪРГОВСКИ, в публично заседание на двадесет и осми септември през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:

Председател: Иван Иванов

Членове:

Зорница Хайдукова

Валентин Бойкинов при участието на секретаря К.а Г. Г.а като разгледа докладваното от Зорница Хайдукова Въззивно търговско дело № 20221001000491 по описа за 2022 година

Производството е по чл. 258 ГПК - чл. 273 ГПК.

Образувано е по въззивна жалба на ищеца, „Техеко енерджи” АД, срещу решение № 261081/25.03.2022г. по гр.д. 331/2020г. по описа на СГС, ГО, I - 17 с-в, с което са отхвърлени предявените от него срещу „Електроенергиен системен оператор“ АД искове по чл. 49 ЗЗД за сумата 1 727 870,68 лв., предявен частичен размер от пълен размер от 4 028 693,76 лв. – претендирано обезщетение за понесени от ищеца имуществени вреди в резултат на неправомерното му отстраняване от участие в тръжна процедура с предмет „Предоставяне на нетна разполагаема мощност за студен резерв за периода 01.08.2017г. -31.07.2018г. Лот 2“, и сумата 342 770,97 лв., предявен частичен размер от пълен размер от 1 109 712 лв. – претендирано обезщетение за понесени от ищеца имуществени вреди в резултат на неправомерното му отстраняване от участие в тръжна процедура с предмет „Предоставяне на нетна разполагаема мощност за студен резерв за периода 01.08.2017г. 31.07.2018г. Лот 3“. Жалбоподателят поддържа обжалваното решение да е неправилно предвид постановяването му в нарушение на закона. Излага фактическата обстановка да е установена по делото от събраните писмени 1 доказателства, както е приел и първоинстанционният съд. Оспорва като неправилен и противен на закона, обаче, изводът на първоинстанционния съд, че действията на ответника чрез членовете на тръжната комисия, която го отстранява от участие, са правомерни. Излага в нарушение на чл. 179 ГПК съдът да е приел, че цитираното в решението на Комисията по подбора писмо на МОСВ изх.№ 48-00-329/13.07.2017г. има характер на официален свидетелстващ документ. Поддържа писмото да има вътрешноведомствен информативен характер, предвид на което и да не се ползва с обвързваща съда материална доказателствена сила. Сочи документът да е издаден извън правомощията на Министъра на околната среда и горите, както и към датата на оспорваното решение на комисия при ответника да липсва издаден акт от компетентния орган – изпълнителния директор на „Изпълнителна агенция по околната среда“, с който да се преразглежда, изменя или отменя издаденото в полза на ищеца комплексно разрешително по чл. 120 и следв. ЗООС.

Поддържа на основание чл. 124 ЗООС комплексните разрешителни да са безсрочни. Жалбоподателят оспорва като неверни и противни на закона – чл.

13, ал. 2 от Наредба за норми на допустими емисии на серен диоксид, азотни оксиди и прах, изпускани в атмосферата от големи горивни инсталации, изводите по писмото на МОСВ от 13.07.2017г., че ищецът е трябвало да предприеме съответните действия за привеждане в съответствие условията на комплексното разрешително с влязлата в сила нова нормативна уредба. Сочи писмото на МОСВ да не съдържа и никакви конкретни факти за неизпълнение на конкретни законови изисквания и законово предвидени последици за неизпълнението. Поддържа решението в нарушение на процесуалния закон да не е основано на всички събрани по делото доказателства в тяхната съвкупност, а само на две писма от МОСВ от 10.07.2017г. и 13.07.2017г. Излага решението да е постановено и в нарушение на материалния закон като необосновано съдът е приел да не се установява противоправност в действията на служители при ответника по отстраняването на ищеца от тръжната процедура. Сочи всички допуснати участници да имат ограничения за работа на агрегатите им, произтичащи от ЗООС и поднормативните актове по приложението му, предвид на което и изводът на комисията по класирането, че само ищецът не отговаря на изискванията на т.

II. 2. от тръжната документация, е необоснован. Поддържа видно от писмото на МОСВ и друг участник – ТЕЦ „Русе“, също да е следвало да изпълни 2 мерки по ПНП, последният в срок до 31.12.2019г., а ищецът до 31.12.2017г.

Излага в срока до изграждане на сероочистващите инсталации и двамата оператори да могат да работят до размера на определените им годишни тавани за вреди емисии, но въпреки това ищецът да е изключен, а ТЕЦ „Русе“ АД не, което според ищеца сочи на противоправност на деянието на ответника. Жалбоподателят оспорва като противен на закона и извода на съда, че комплексното разрешително на ищеца е изменено с влезлите в сила промени в нормативната уредба, като поддържа че неизпълнението на Преходния национален план няма за последица отнемане на комплексното разрешително, а предвижда евентуално задължаване на операторите да намалят броя на експлоатационните часове или спиране на конкретен парогенератор. Оспорва и фактическия извод на съда, че е налице неизпълнение на ПНП от страна на ищеца, като сочи да не са събрани никакви доказателства в тази насока. Излага и да няма задължение да представя на МОСВ информация за привеждане на комплексното си разрешително в съответствие с ПНП, както е записано в писмото на МОСВ.

Поддържа да се установяват и останалите предпоставки за ангажиране отговорността на ответника, а именно настъпила в причинна връзка с неправомерното му поведение вреда за ищеца, доколкото последният е подал оферта с най-ниска цена и с него е следвало да бъдат сключени договорите по двете тръжни процедури. От несключването на договорите търпи преки вреди – пропуснати ползи, изчислени от събраната по делото СИЕ, или разликата между сумата, която би получил като възнаграждение по договорите и стойността на разходите, които би сторил за изпълнението им. По изложените доводи моли обжалваното решение да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което исковете да бъдат уважени в предявените размери. Претендира присъждането на разноски по делото.

Въззиваемата страна, „Електроенергиен системен оператор“ ЕАД, оспорва въззивната жалба като неоснователна. Поддържа обжалваното решение да е правилно по подробно изложените с него мотиви. Излага тезата на въззивника ищец за противоправност в действията на ответника да остава недоказана по делото. Излага в документацията за участие и в двата търга да са посочени изискванията към участниците, включително в т. II.2. е разписано, че не трябва да има ограничения за непрекъсната работа на агрегатите, предложени за доставка на разполагаема мощност за студен 3 резерв през целия период на доставка съгласно комплексното разрешително, издадено по реда на ЗООС. Сочи ищецът да не е допуснат до класиране, именно защото не е отговарял на последното условие, като при указната му доказателствена тежест не е ангажирал доказателства за обратното. Излага и при условията на насрещно доказване от ответника да са събрани доказателства, видно от които действащото в момента комплексно разрешително на ищеца не е в съответствие с Наредба за нормите за допустими емисии на серен диоксид, азотно оксиди и прах, изпускани в атмосферата от големи горивни инсталации и Преходния национален план.

Поддържа в случай, че инсталацията не е приведена в съответствие с ПНП, то експлоатацията да е невъзможна. По тези доводи сочи за ищеца да е била налице правна и техническа невъзможност да престира изпълнение, в случай, че бе сключен договор с него. Излага да е недопустимо да бъде допуснат до класиране участник, за чийто парогенератор съществува реална възможност да бъде спрян. Поддържа по делото да се установява и неверността на твърденията на ищеца, че той е предложил най-ниската цена, като твърди еднаква с неговата цена да е посочена от петима участници, при което се пристъпва към класиране по допълнителни критерии, респективно дори да не бе отстранен от класирането ищеца да липсва твърдяната сигурност, че договор би бил сключен с него. Оспорва като недоказан по делото и размера на твърдените вреди под формата на пропуснати ползи, като сочи изчисленията по СИЕ да са базирани на дължимо възнаграждение за студен резерв за целия период на договора, което не е действителната хипотеза при подобен вид договори, при които активирането на студения резерв е случаен процес. По изложените доводи моли обжалваното решение да бъде потвърдено като правилно. Претендира присъждане на разноски за представителство от юрисконсулт.

Предвид нормата на чл. 269 ГПК въззивната инстанция дължи проверка за валидността на решението, за неговата допустимост, в обжалваната част, а за правилността му единствено на въведените в жалбата основания и при съблюдаване правилното приложение на относимите императивни материалноправни норми.

Решението е валидно и допустимо, а исковата молба редовна, макар предявените искове да са уточнени за първи път с въведените с въззивната жалба твърдения за вид на вредите – пропуснати ползи, и начин на 4 определяне на размера им чрез препращане към поставените от ищеца задачи на СИЕ – разликата между възнаграждението, което ищецът би получил по договорите, и разходите, които би направил за изпълнението им, или пропуснатата печалба.

Решението е правилно.

Първоинстанционният съд е установил правилно фактическа обстановка по спора, същата се възприема от настоящия състав на съда и съдът на основание чл. 272 ГПК препраща към мотивите на първоинстанционния съд в тази им част.

Спорът между страните е преимуществено правен – дали въведените с исковата молба и уточнени в хода на делото конкретни действия на служители на ответника като част от назначена със заповеди № ЦУ – 863/04.07.2017г. и № ЦУ – 900/12.07.2017г. на изпълнителния директор на „Електоенергиен системен оператор“ ЕАД комисия по отстраняване на ищеца и невключването му в извършеното класиране по тръжна процедура за доставка на студен резерв с предмет „Предоставяне на нетна разполагаема активна мощност за студен резерв за периода 01.08.2017г. до 31.07.2018г. по Лот 2 и Лот 3“, отразени в протокол от 14.07.2017г., са противоправни.

По този въпрос съдът съобразява, че с нормата на чл. 105 ЗЕ се предвижда задължение за оператора на електропреносната мрежа с цел гарантиране сигурната работа на електроенергийната система да закупува разполагаемост за резерви за първично регулиране на честотата, автоматично вторично регулиране и ръчно вторично регулиране на честотата и обменните мощности въз основа на тръжна процедура по критерия най-ниска цена.

В изпълнение на последното си законово задължение ответникът „Електроенергиен системен оператор“ ЕАД е утвърдил „Правила за провеждане на търгове за закупуване на разполагаемост на студен резерв“, приложени на л. 8 – л. 15 от преписката, които не се спори между страните да са приложими към процесните отношения. Последните правила въвеждат предварителен подбор на участниците в тръжните процедури, който съобразно дадената дефиниция в чл. 1.2. от правилата е предшестващ търга процес, чрез който ЕСО ЕАД проверява доколко производствените агрегати на участника удовлетворяват необходимите технически условия за предоставяне на пълноценен студен резерв. Резултатите от подбора се 5 отразяват в протокол – в случая от 16.03.2017г., в който е отразено решение ищецът, с предходна фирма „ТЕЦ Свищов“ АД, да се включи в регистъра на допуснати участници за участие в търговете за закупуване на студен резерв със статус активен за ТГ 1 и ТГ 2.

В раздел III от Правилата са уредени видовете и процедурите на провежданите от „ЕСО“ ЕАД търгове.

В чл. 3.3. за посочени изискванията към участниците в тръжната процедура, включително съобразно ал. 3 – предлаганите от участниците източници на студен резерв да бъдат съобразени с чл. 1.3. С ал. 4 на последната разпоредба от правилата, озаглавена „Основни принципи на предлагане на студен резерв“, е въведено изискване предлаганите източници на студен резерв да бъдат съобразени с комплексните разрешителни, издадени по реда на ЗООС.

С чл. 3.6., ал. 1 от Правилата е предвидено „ЕСО“ ЕАД да назначава комисия за разглеждане и оценка на предложенията за всеки търг.

Спазването на последната норма не е спорно по делото, а и се установява от представените по делото заповед № ЦУ -863/04.07.2017г. и заповед № ЦУ – 900/12.07.2017г. – л. 119 и л. 120.