Решение № 115 от 23.03.2022, Административен съд - Стара Загора

Р Е

Ш Е Н

И Е

№ 115 23.03.2022г. град Стара Загора

В И

М Е Т

О Н А

Н А Р

О Д А

Старозагорският административен съд,

V състав, в публично съдебно заседание на двадесет и трети февруари през две хиляди двадесет и втора година, в състав:

СЪДИЯ:

РАЙНА ТОДОРОВА при секретар Пенка Маринова и с участието на прокурор като разгледа докладваното от съдия Р. ТОДОРОВА административно дело № 727 по описа за 2021г., за да се произнесе съобрази следното:

Производството е по реда на чл. 145 и сл. Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.

Образувано е по жалба на Община Опан, представлявана от Кмета на общината – Г.К., против Решение за налагане на финансова корекция № 03-РД/ 3390 от 20.10.2021г., издадено от Заместник изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, с което, за нарушение на Закона за обществените поръчки /ЗОП, отм./, на Община Опан е наложена финансова корекция в размер на 25% от стойността на финансовата помощ в размер на 24 564.00 лв. с ДДС, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за упражняване на строителни и авторски работи за обект: “Рехабилитация на път № IV50304 Опан – Тракия и път IV50303 Опан – Кравино“ и избран изпълнител „Деомид“ ЕООД, гр. Варна за изпълнение на одобрен проект по Договор № 24/321/00020 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и по отношение на Община Опан е установено публично държавно вземане в размер на 6 141лв. с ДДС, представляващо недължимо платена финансова помощ по Договор № 24/321/00020 за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 „Основни услуги за населението и икономиката в селските райони“ от Програма за развитие на селските райони за периода 2007-2013г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони.

В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на оспореното решение, по съображения за постановяването му при неспазване на нормативно установените изисквания за съдържание на административния акт; при допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила, в нарушение и при неправилно приложение на материалния закон и в несъответствие с целта на закона. Жалбоподателят поддържа, че не е изпълнено императивното изискване на чл.59, ал.2, т.4 от АПК за посочване на фактическите и правните основания за издаването на акта, тъй като не е обосновано нито наличието на извършено от бенефициера нарушение на ЗОП /отм./ или на Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки /НВМОП, отм./, обуславящо налагането на финансова корекция, нито е мотивирано основанието за прилагане на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Счита, че с възпроизвеждането на текста от сигнала за нередност и на подаденото от Община Опан възражение, не се изпълняват изискванията на закона за мотивировка на акта и за обосноваване на упражненото административно правомощие, като в нарушение на процесуалните правила решаващият орган не е разгледал, обсъдил и преценил всички релевантни за случая факти и обстоятелства и възраженията на бенефициера. Твърди, че доколкото обществената поръчка, по повод проверката на която е образувано производството за установяване на нередност, е проведена преди влизането в сила на ЗУСЕСИФ, по аргумент от §10, ал. 1 от ПЗР на същия закон, спрямо тази обществена поръчка правилата на ЗУСЕСИФ са неприложими. Според жалбоподателя възстановяването на неправомерно извършени разходи във връзка с тази обществена поръчка, следва да бъде извършено при прилагането на подзаконовите нормативни актове, които са били в сила преди приемането на ЗУСЕСИФ. Оспорва се и направения от административния орган извод за наличие на законово регламентирана материалнаправна предпоставка за определяне на финансова корекция, като жалбоподателят обосновава, че нито е допуснато възприетото нарушение на чл. 39, ал. 2 от НВМОП /отм./ във връзка с чл. 70, ал. 2 от ЗОП /отм./; нито фактически описаното в обжалвания акт се субсумира в хипотезата на т.15 от Насоки за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат весени във финансирани от ЕС разходи в рамките на споделеното управление; нито е нанесена вреда на общия бюджет на Съюза, тъй като договорът за възлагане на обществена поръчка е сключен с участника, предложил най-ниска цена. По съображения, основани на нормите на чл. 7, ал. 1 от ЗНА във връзка с §8, ал. 2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ, твърди, че ако и да е налице основание за налагане на финансова корекция, то в случая вида и размера на финансовата корекция е следвало да се определят съобразно Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от ЕС, приета с ПМС 134/05.07.2010г., а не по приложената от административния орган Наредба за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57/28.03.2017г. Счита, че посочената наредба е неприложима за твърдяно като извършено нарушение при възлагане на обществена поръчка през 2011г., тъй като съдържа материалноправни норми, квалифициращи определени нарушения като нередност по смисъл на ЗУСЕСИФ, а няма изрична разпоредба, която да придава обратно действие на Наредбата. По подробно изложени в жалбата съображения е направено искане оспореното решение да бъде отменено, като незаконосъобразно, и в условията на алтернативност – да бъде намален размера на определената финансова корекция до минимално предвидения такъв. По направено възражение за изтекла погасителна давност на основание чл. 75, ал. 2 от ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 171, ал. 1 и ал.

2 от ДОПК, прави искане за постановяване погасяването на установеното публично държавно вземане поради изтекла давност, респ. поради изтекла абсолютна давност.

Ответникът по жалбата – Заместник изпълнителен директор на Държавен фонд „Земеделие“, редовно и своевременно призован за съдебно заседание, не изпраща представител по делото и не взема становище по основателността на оспорването.

Въз основа на съвкупната преценка на представените по делото доказателства, съдът приема за установено следното от фактическа страна по административно-правния спор:

Община

Опан е бенефициер по Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013г., на основание сключен Административен договор № 24/321/00020 от 29.06.2010г. /т. I, л. 149 и сл./ за отпускане на безвъзмездна финансова помощ /БФП/ по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от Програма за развитие на селските райони за периода 2007-2013г. /ПРСР 2007-2013г./, подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони /ЕЗФРСР/.

Договорът е сключен на основание чл. 32, ал. 2 от Наредба №25 от 29.07.2008г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013г. и урежда отношенията между страните по повод предоставянето на БФП за извършване на дейности, посочени в одобреното заявление за подпомагане на проект №24/321/00020 „Рехабилитация на път IV50304 Опан – Тракия и път IV50303 Опан – Кравино“. Съгласно чл. 2.1 от договора, първоначално одобреният размер на финансова подкрепа е от 3 630 176, като със сключен анекс към договора от 08.12.2011г., размерът на БФП е изменен на 3 226 886.00 лв.

В рамките на одобрените по проекта дейности, с Решение №2 от 07.02.2011г. и на основание чл. 3, ал. 2 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки, Кметът на Община Опан е открил процедура за възлагане на обществена поръчка чрез провеждането на открит конкурс, с предмет: „Определяне на изпълнител на услуга за извършване на Строителен надзор във връзка със строителство на обект: „Рехабилитация на път IV50304 Опан – Тракия и път IV50303 Опан – Кравино“. С решението възложителят е одобрил обявлението за възлагане на малка обществена поръчка, както и документацията за участие в процедурата. Прогнозната стойност на поръчката е определена на 70 586.00 лв. без ДДС. В раздел III “Технически спецификации“ от документацията за участие /т. I, л. 170 -171/, подробно са описани основните дейности, залегнали в предвиденото изпълнение на предмета на поръчката.

Видно от Протокол № 1/

21.03.2011г. от заседание на назначената със Заповед № 61/ 21.03.2011г. на Кмета на Община Опан оценителна комисия, в открития конкурс оферти са подали общо осем кандидата, като до етапа на разглеждане на ценовите предложения от офертите, са допуснати всички участници. Съгласно Протокол № 3/ 08.04.2011г.

/т. I, л. 200 и сл./, Комисията, посредством математически изчисления, е извършила проверка дали някоя от предложените от участниците цени е с 30 на сто по-благоприятна от средната стойност на съответните ценови предложения в останалите оферти. Установено е, че ценовото предложение на участника „Деомид“ ЕООД, гр. Варна, е с приблизително 34, 3456 на сто по-благоприятно от средната стойност на останалите ценови предложения. С оглед на което и в съответствие с разпоредбата на чл. 39, ал. 1 от НВМОП /отм./, с писмо изх. №70 00-231 от 11.04.2011г. на Председателя на Комисията /т. I, л. 203/, от участника „Деомид“ ЕООД е изискано представянето на подробна писмена обосновка за начина на образуване на предлаганата цена, както и посочването на обективни обстоятелства по смисъла на чл. 39, ал. 2, т. 1-5 от НВМОП, повлияли на нейното образуване. В определения срок от страна на „Деомид“ ЕООД е постъпило писмено обяснение, с което дружеството е заявило, че предложената цена в размер на 20 470 лв., е нормална, предвид условията на поръчката. Представено е разпределението на средствата по ценовата оферта в т. ч. за възнаграждения за труд и др. разходи, като е посочено, че цените се основават на разчетите и дългогодишния опит на участника при изпълнението на подобни услуги, както и стриктното спазване на изискванията за най-ниска цена.

Изведеното разпределение на средствата се определяло от обективни обстоятелства, а именно: „Оригиналност на решението за изпълнение на обществена поръчка“ и „Икономичност при изпълнение на обществената поръчка“.

Видно от Протокол №4 от 15.04.2011 г.

/т. I, л. 202/, оценителната комисия се е запознала със съдържанието на писмото на „Деомид“ ЕООД, гр. Варна, като е констатирано, че са налице обективни обстоятелства, свързани с оригинално решение и икономичност при изпълнение на обществената поръчка. Именно с тези аргументи комисията е приела писмената обосновка на участника и е предложила класиране на участниците, определяйки първо място на „Деомид“ ЕООД.

С Решение № 4 от 19.04.2011г. /т. I, л. 205/, на основание чл. 42, ал. 1 от НВМОП, Кметът на Община Опан е обявил класирането на участниците в процедурата, като на първо място е класиран „Деомид“ ЕООД, гр. Варна и дружеството е обявено за изпълнител на услугата - предмет на обществената поръчка.

С Договор №0000002 от 13.05.2011г.

/т. I, л. 247 и сл./, на „Деомид“ ЕООД, гр. Варна е възложено упражняването на строителен надзор, съгласно изискванията на чл.166 и чл.168 от ЗУТ, по изпълнение на строително монтажните и ремонтни работи на обект: „Рехабилитация на път IV50304 Опан – Тракия и път IV50303 Опан – Кравино“. Цената на договора, която възложителят е длъжен да заплати, е определена в размер на 20 470.00 лв. без ДДС. Съгласно раздел II, т. 1 от договора, задълженията на изпълнителя започват от датата на издаване на протокола за откриване на строителната площадка, строителна линия и ниво, и приключват с издаване на разрешение за ползване на обекта.

С Уведомително писмо изх. №01-0800/1529 от 08.06.2011г. /т. I, л. 83/, във връзка с осъществен контрол, ДФЗ – Разплащателна агенция е съгласувала проведената процедура за избор на изпълнител на обществената поръчка.